Siehe auch Heinze / Fehling / Fiedler, Personenbeförderungsgesetz. Kommentar. 2. Auflage 2014. XIX, 603 S., C.H.BECK.



recht

Vortrag „Personenbeförderungsrecht“
Ein Beitrag zum Fortbildungsprogramm der Rechtsanwaltskammer München

von Dr. Christian Heinze (2009 11 26)

Der im November 2009 gehaltene Vortrag wurde am 20. Februar 2014 in die homepage crh-rechtsanwalt.de eingestellt, weil er weiterhin als Einführung in das Recht des öffentlichen Personennahverkehrs geeignet erscheint und zum Verständnis der Entwicklung dieses Rechts und zur Diskussion der Grundlagen dieser Aufgabe staatlicher Daseinsvorsorge beiträgt.


Inhaltsübersicht:

1. Grundlagen eines besonderen PBefG.
1.1 Beschränkung der Marktfunktion durch Versorgungsbündelung.
1.2 Öffentliche Interessen mit Bezug auf den Linienverkehr.
1.3 Linienverkehr als Prototyp staatlicher Daseinsvorsorge.
1.4 Regulierung und Wettbewerb.
1.5 Grundfreiheit, Gesetzesvorbehalt und Gemeinwohlinteresse.

2. Unproblematische Grundrechtseinschränkungen.
2.1 Betriebs- und Beförderungspflichten und -Bedingungen.
2.2 Genehmigungsvorbehalte.
2.2.1 Genehmigungsanspruch.
2.2.2 Sicherheit, Ordnung, Versorgungssicherheit und Teilhabe.

3. Unzulänglich bestimmte Grundrechtsbeschränkungen.
3.1 Genehmigungsanspruch und Ermessen.
3.2 Der Fall des konkurrenzlosen Antragstellers.
3.3 Auswahlentscheidungen bei Genehmigungskonkurrenz.
3.3.1 Ermessensgrundsätze.
3.3.2 Ermessen als Grundsatz.

4. Maßgaben für Auswahlentscheidungen im einzelnen.
4.1 Parallelgenehmigungsverbot.
4.1.1 Parallelität der Verkehre.
4.1.2 Kontingentierung durch Befristung der Genehmigung.
4.1.3 Ausnahme vom Parallelgenehmigungsverbot.
4.1.4 Ausgestaltungsrecht des Genehmigungsinhabers.
4.2 Wirtschaftlichkeit.
4.3 Kooperation, Integration, Verbund.
4.4 Nahverkehrsplan.
4.5 Öffentliche Verkehrsinteressen.
4.6 Schutz abgelaufener Verkehrsleistungsrechte.

5. Genehmigungsstatut und öffentliche Kostendeckungsbeiträge.

6. Verfahrensfragen.
6.1 Publizität. Anhörung.
6.2 Änderung von Anträgen.
6.3 Die einstweilige Erlaubnis.
6.4 Priorität der Entscheidung über Kostendeckungsbeiträge.


Sehr verehrter Herr Präsident, meine Damen und Herren Kollegen,

es wird wohl weniger Ihre Faszination durch das Thema Personenbeförderungsrecht sein, die Sie unwiderstehlich hierhergeführt hat. Einige von Ihnen werden in dieses Gesetz noch nie hineingeschaut haben. Hergetrieben hat Sie wohl eher ein gewisser Fortbildungs-Nachdruck. Vielleicht sind aber auch Experten hier, um sich zu vergewissern, daß ich nichts Neues oder jedenfalls nichts überzeugendes Neues zu sagen habe. Sollte aber jemand anwesend sein, der tatsächlich Fortbildung benötigt, so hat unsere Kammer die Erwartung zu vertreten, daß ich mit dem vorgegebenen Thema dazu beitragen kann. Ich will jedenfalls versuchen, Ihnen die Faszination zu vermitteln, die das Thema tatsächlich bietet. Und zwar weniger durch Exegese von Einzelvorschriften, die Sie dem Kommentar unseres Münchner Kollegen Bauer zum PBefG entnehmen können. Dieser im Oktober 2009 bei Heymanns erschienene Kommentar kostet mit 65 Euro viel weniger als Sie in der Zeit verdienen könnten, die Sie hätten, wenn Sie nicht hier wären. Vielmehr möchte ich Ihren Blick auf das Wesentliche lenken.

1 Grundlagen eines besonderen PBefG.

Das Personenbeförderungsgesetz (1) reguliert die allgemein zugängliche linien- und gelegenheitsmäßige Personenbeförderung auf der Straße oder Schiene. In meinem Vortrag kann ich auf den Gelegenheitsverkehr und insbesondere den Taxenverkehr und auf Besonderheiten bestimmter Unterarten, z.B. des Straßenbahnbetriebs oder des Fern- oder Auslandsverkehrs aus Zeitgründen ebenso wenig eingehen wie auf das teilweise recht eingehende ergänzende Personenbeförderungsrecht der Länder.
1.1 Beschränkung der Marktfunktion durch Versorgungsbündelung.

Für das Verständnis des Gesetzes ist ein gründliches Bewußtsein wichtig, wieso die linienmäßige öffentliche Personenbeförderung Gegenstand eines besonderen Gesetzes ist. Weshalb reicht der allgemeine Gewerberechtsrahmen nicht aus ?

Das allgemeine Privat- und Gewerberecht beruht darauf, daß sich optimale Produktion und Verteilung von Gütern und Leistungen durch autonome Vertragsgestaltung auf Grund Angebot und Nachfrage am Markt einstellt. Das setzt aber voraus, daß letztlich Einzelleistungen miteinander konkurrieren können. Wird ein gewisser Grad der Angebots- oder Nachfragekonzentration überschritten, so bedarf der Markt der staatlichen Korrektur oder Ergänzung.

Im massenhaften Linienverkehr ist die Konkurrenz um einzelne Beförderungen einzelner Personen zwischen bestimmten Orten ausgeschlossen. Der Linienverkehr ist an das Straßennetz gebunden. Bereits das Straßennetz bündelt individuelle Verkehrsvorgänge, seine Quantität und Qualität wird überhaupt erst durch die Verteilung des Aufwandes für den Bau und die Unterhaltung der Straßen auf eine Masse von Einzeltransporten bezahlbar. Der Linienverkehr vermittelt eine weitergehende Bündelung durch Sammlung der Verkehrsvorgänge auf Linien mit bestimmten Haltestellen und Fahrzeiten und durch Bildung von Liniennetzen. Die Bündelung wird weiter vervielfacht durch die Kapazität moderner Omnibusse und Bahnfahrzeuge, die einen entscheidenden Faktor der Kostenreduzierung der Einzelbeförderung darstellt. Die Bündelung schließt eine Entscheidung über die Quantität nach Ort und Zeit, über die Qualität oder über den Preis der Einzelleisung im Wege eines Aushandelns von Angebot und Nachfrage aus. Die Leistung kann nur durch einen Fahrplan, der Preis nur durch einen Tarif festgelegt werden. Im Linien- und Netzbetrieb und nicht in den einzelnen Beförderungen liegt die eigentliche Leistung des Linienverkehrs-Unternehmers. Das Fahrgastpublikum als Endbedarfsträger hat nur die Wahl innerhalb des Fahrplan- und Tarifangebots und sonst nur seine demokratischen Möglichkeiten. Zur Gewährleistung optimaler Leistungen bedarf der Linienverkehr daher schon unter dem Gesichtspunkt auszugleichender Privatinteressen an seiner örtlichen und zeitlichen Quantität, Qualität und seinem Preis als Infrastruktur des Privatlebens einer gewissen Regulierung.
1.2 Öffentliche Interessen mit Bezug auf den Linienverkehr.

Der Linienverkehr kann aber auch wegen besonderer öffentlicher Interessen an seiner Gestaltung und an seinem Preis nicht allein dem allgemeinen Rechtsrahmen überlassen werden. Die öffentlichen Interessen betreffen die Funktion des Linienverkehrs als Infrastruktur für die Entfaltung und Qualität von Wirtschaft, Gesellschaft und Staat. Die Deckung des individuellen, sozialen, gesellschaftlichen und staatlichen Bedarfs an Mobilität hängt von seiner Gestaltung ab (2). Öffentliche Interessen sind auch auf die Voraussetzungen und Auswirkungen des Linienverkehrs gerichtet. Das betrifft etwa den Anteil des Linienverkehrs an knappen Ressourcen wie Energie und Straßenraum und die von ihm verursachten oder minimierten Auswirkungen auf die Umwelt, aber auch auf den Arbeitsmarkt. Wird Linienverkehr mit Hilfe öffentlicher Mittel finanziert, besteht ein öffentliches Interesse am Leistungs-Kostenverhältnis. Die Befriedigung dieser öffentlichen Interessen, die auch untereinander kollidieren können, bedarf staatlicher Reglementierung und Kontrolle.
1.3 Linienverkehr als Prototyp staatliche Daseinsvorsorge.

Seine Besonderheiten machen den Linienverkehr zum Bestandteil eines Phänomens, mit dem Ernst Forsthoff im Jahre 1938 die Lehre von der staatlichen Daseinsvorsorge begründet hat (3). Ich referiere kurz den Kern dieser Lehre, weil sie oft mißverstanden wird: Wir leben in einem effektiven und einem beherrschten Lebensraum. Der effektive Lebensraum besteht in unserer Flugverbindung nach Sydney und Novosibirsk und in unserem Rundfunk- und Internetaustausch von Bild, Wort und Ton mit Singapur und Kapstadt. Der beherrschte Lebensraum ist unsere Wohnung, der Acker, der Garten, ein bereichsweise noch vorhandener kurzer und dementsprechend relativ beherrschbarer Weg zwischen Produktion und Konsum. Wissenschaft, Technik und Arbeitsteilung haben den effektiven Lebensraum laufend erweitert, während der beherrschte schrumpft. Angewiesen ist der Einzelne auf beide Lebensräume, aber in wachsendem Maße auf den effektiven Lebensraum. Forsthoff hat darauf hingewiesen, dass die öffentliche Verwaltung eintreten muß, soweit der Einzelne den effektiven Lebensraum nicht (und damit seinen individuellen Lebensraum immer weniger) beherrschen kann. Er hat darauf aufmerksam gemacht, dass das herkömmliche Verwaltungsrecht des Sicherheits- und Ordnungsstaates dieser Leistungsverwaltung nicht voll gerecht werden kann, sondern daß für die Leistungsverwaltung neues Verwaltungsrecht entwickelt werden muß. Mit einer Sphärenabgrenzung zwischen dem Einzelnen und dem Staat und mit der Sorge für Sicherheit und Ordnung ist es nicht mehr getan. Zwar geht es auch bei staatlicher Daseinsvorsorge um die Grundaufgabe allen Verwaltungsrechts, öffentliche und private Interessen auszugleichen. Ihre Besonderheit liegt aber im Gegenstand dieses Ausgleichs, nämlich in der Gestaltung der Produktion von Gütern und Leistungen, zumindest aber ihrer Verteilung und der Teilhabe an ihnen. Dabei geht es nicht allein um unmittelbar staatliche Leistungen wie kommunale Ver- und Entsorgung, sondern auch und vor allem um Regulierung von Vorgängen außerhalb der Verwaltungsorganisation.

Der Linienverkehr ist ein typischer Anwendungsfall für staatliche Daseinsvorsorge. Die Straße, mit der er untrennbar verbunden ist, stellt eine frühe Erweiterung des effektiven Lebensraums dar. Die Zunahme der Quellen und Ziele des Straßenverkehrs, eine vermehrte örtliche Arbeitsteilung und Industrialisierung sowie die Entwicklung der Beförderungstechnik führte zu einem enormen Zuwachs u.a. der Beförderung von Personen und damit zu einer starken Erweiterung und Differenzierung des Straßennetzes. Der Linienverkehr ist eine Erweiterung der Funktion des Straßen- und Wegenetzes und dessen Daseinsvorsorgefunktion. Darin und in seiner Netz- und Bündelungsstruktur ähnelt der Linienverkehr rechtlich der Strom- und Kommunikationsversorgung und der Ver- und Entsorgungswirtschaft überhaupt. Er ähnelt der Straße in der immanenten Beschränktheit des Regulatoriums von Angebot und Nachfrage und in ihrer verwaltungsrechtlichen Natur als öffentliche Anstalt.
1.4 Regulierung und Wettbewerb.

Daseinsvorsorgeaufgaben stehen in einem Spannungsverhältnis zur Individualfreiheit. Sowohl vor als auch nach der deutschen Grundrechtsrenaissance von 1949 ist das Spannungsverhältnis Anlaß für Kritik an der Lehre von der staatlichen Daseinsvorsorge geworden - vorher, weil die Lehre der Wiedereinführung durch die Hintertür, nachher, weil sie einer Umgehung der Grundrechte verdächtigt wurde. Das ändert nichts an der Rechtfertigung und Notwendigkeit und am Regulierungsbedarf staatlicher Daseinsvorsorge. Allerdings können der Lehre nicht unmittelbar die Rechtfertigung bestimmter Interventionen oder spezielle Regulatorien entnommen werden. Deren Bestimmung bleibt dem Staat und im Rechtsstaat, soweit sie mit Freiheitseingriffen verbunden sind, dem Gesetz vorbehalten. Das Verständnis des Anlasses und Zwecks der Intervention ist jedoch maßgeblich für die Interpretation des für sie relevanten Verfassungs- und Verwaltungsrechts. So ist auch Vereinbarung oder Harmonisierung im Sinne einer Systemkonformität staatlicher Daseinsvorsorge (4) mit der Marktwirtschaft, zumindest ihre Abgrenzung gegen Wettbewerb das besondere Thema des Personenbeförderungsrechts.
1.5 Grundfreiheit, Gesetzesvorbehalt und Gemeinwohlinteresse.

Die Betätigung als Unternehmer des Linienverkehrs ist Gegenstand des Grundrechts auf Berufs-Zugang und –Ausübung. Im folgenden wird von Gewerbefreiheit die Rede sein, weil sie denjenigen Teil der Berufsfreiheit bildet, der Gegenstand der Problematik des PBefG ist. Staatliche Eingriffe in Grundrechte sind zulässig, soweit sie durch ein mehr oder weniger schwer wiegendes Gemeinwohlinteresse gefordert sind, aber sie sind nur zulässig durch ein Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes (5). Die Gründe für die Übernahme des Linienverkehrs in die staatliche Daseinsvorsorge bieten die grundlegende Rechtfertigung von Eingriffen in die Gewerbefreiheit. Zugleich besteht aber aller Anlaß daran zu erinnern, dass die Eingriffe im Einzelnen nach geltendem Verfassungsrecht einer bestimmten und auch im Detail gerechtfertigten gesetzlichen Grundlage bedürfen (6).
Überleitung. Vielleicht haben Sie sich schon gefragt: wo bleibt denn unsere Fortbildung ? wie löst das PBefG die Probleme des Liniennahverkehr ? Dazu muß ich Ihnen sagen, daß PBefG die Probleme, äußerst zurückhaltend formuliert, nur höchst Lückenhaft löst. Sie sind in rechtsstaatsnaher Weise allenfalls mit Hilfe von Ableitungen aus den Grundlagen lösbar, die ich in relativer Breite dargelegt habe. Ich wende mich jetzt einigen Einzelproblemen zu. Dabei muß ich mich auf einige für den Liniennahverkehr besonders wichtige Punkte konzentrieren.

Das PBefG sieht Einschränkungen durch unmittelbare normative Anforderungen an das gewerbliche Verhalten sowie Aufsichtsermächtigungen und Genehmigungsvorbehalte vor.
2. Unproblematische Grundrechtseinschränkungen.
2.1 Betriebs- und Beförderungspflichten und -Bedingungen.

Unmittelbar auf ein bestimmtes Verhalten bei Veranstaltung von Liniennahverkehr gerichtete Vorschriften finden sich in den Verkehrs- und Verkehrszulassungsordnungen. Spezifisch linienpersonenbeförderungsrechtliche Anforderungen treten hinzu. Mindest-Beförderungsbedingungen sind inhaltlich vorgeschrieben (7). Die Betriebs- und Beförderungspflicht sowie die Fahrplan- und Tarifpflicht (8) sagen zunächst nichts über den Inhalt der Fahrpläne und Tarife oder die Zuständigkeit für ihre Bildung aus, sondern bedeuten, dass die Verkehrsleistungen regelmäßig und an jedermann nach veröffentlichten, dauerhaft geltenden Bedingungen erbracht werden müssen. Solche – verteilungsneutralen - Anforderungen sind fraglos gerechtfertigt und genügend bestimmt.
2.2 Genehmigungsvorbehalte.

Das PBefG behält über diese Verhaltensnormen hinaus Genehmigungen für den Linienbetrieb (9), die Fahrpläne und Tarife (10) vor. Diese Vorbehalte erfassen den wesentlichen Kern der gesamten Betätigung als Liniennahverkehrs- Unternehmer. Der Genehmigungsvorbehalt ist ein verfassungsrechtlich zulässiges Instrument zur Wahrung überwiegender Gemeinwohlinteressen, soweit sie nicht sinnvoll als Verhaltensnormen formuliert werden können.
2.2.1 Genehmigungsanspruch.

Das PBefG enthält die Wendungen „Die Genehmigung darf nur erteilt werden“ (§ 13 Abs. 1) oder die Genehmigung „…ist zu versagen,“ oder „kann versagt werden, wenn... “ (§ 13 Abs. 2 und 2a). Diese Wendungen suggerieren die Ermächtigung zu Ermessensentscheidungen, soweit die Genehmigung erteilt werden „darf“. Das wäre aber mit dem Grundrecht der Veranstaltung von Linienverkehr unvereinbar. Denn wenn dessen Einschränkung nur auf Grund eines Gesetzes und nur entsprechend dem Überwiegen eines Allgemeinwohlinteresses beschränkt werden darf, so muß ein Genehmigungsvorbehalt mit einem Rechtsanspruch auf die vorbehaltene Genehmigung verbunden sein, soweit nicht entweder Tatbestände der Gefährdung überragend wichtiger oder wenigstens überwiegender Gemeinwohlinteressen gesetzlich genügend bestimmt geregelt sind oder ausnahmsweise Ermessenseingriffe in Grundrechte zugelassen werden müssen (11).
2.2.2 Sicherheit, Ordnung, Versorgungssicherheit und Teilhabe.

Das PBefG schränkt den Genehmigungsanspruch in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise durch Genehmigungsvoraussetzungen der Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Betriebs sowie der fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit des Unternehmers oder Geschäftsführers (12) ein. Sie werden durch Vorschriften des Straßenverkehrsrechts oder durch Ausführungsverordnungen wie die Betriebsordnungen für Kraftfahrzeuge und Straßenbahnen (13) und die Berufszugangsverordnung (14) ergänzt und präzisiert (15).

Auch soweit §§ 39 und 40 Beförderungsbedingungen, Tarife und Fahrpläne unter Genehmigungsvorbehalt stellen, ist das jedenfalls insoweit gerechtfertigt, als auf diese Weise der Inhalt und Umfang der Betriebs- und Beförderungspflicht festgelegt wird.
3 Unzulänglich bestimmte Grundrechtsbeschränkungen.

Verfassungsrechtlich problematisch ist dagegen, daß die Liniennahverkehrsgenehmigung bei Fehlen bestimmter Versagungskriterien nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 zu versagen sein soll, wenn öffentliche Verkehrsinteressen entgegenstehen. Auch die Zustimmungsvorbehalte der §§ 39 und 40 für Fahrpläne und Tarife können eventuell dahin verstanden werden, als ermächtigten sie zur Versagung der Genehmigungen nach Ermessen, wenn Fahrpreise zu hoch oder zu niedrig erscheinen, oder weil die Fahrpläne bestimmte Haltestellen oder Fahrzeiten vorsehen oder nicht vorsehen. Hier geht es in der Regel nicht mehr nur um Sicherheit und Ordnung sondern darum, auf welcher Linie und an welchen Haltestellen wie oft und wann welche Verkehrsleistungen bereitgestellt werden sollen, mithin um eine inhaltliche Bestimmung von Produktion und Verteilung von Leistungen.
3.1 Genehmigungsanspruch und Ermessen.

Soweit das Berufsgrundrecht auch solche Einschränkungen im öffentlichen Verkehrsinteresse zulässt, genügt selbstverständlich nicht ein Gesetz, das den Ermächtigungstatbestand wiederum nur mit dem allgemeinen Hinweis auf „öffentliche Verkehrsinteressen“ umschreibt (16). Vielmehr wird die Grundrechtsbeschränkung erst dadurch zulässig, dass das Gesetz bestimmte Interessen und konkrete Beschränkungen beschreibt, die sich als überwiegend erweisen (17). Das PBefG definiert jedoch Gemeinwohlinteressen nur punktuell oder in unbestimmter Weise. Wenn etwa § 39 Abs. 2 PBefG die Genehmigungsbehörde beauftragt zu prüfen, ob Tarife unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmers, einer Verzinsung und Tilgung des Anlagekapitals und der notwendigen technischen Entwicklung „angemessen“ ist, so darf zwar auf diese Grundlage die Ausnutzung der monopoloiden Stellung des Unternehmers verhindert werden. Nicht gerechtfertigt ist dagegen eine allgemeine Gestaltung der Tarife nach Behördenermessen.

Die verfassungsrechtlich unzulänglichen Ermessensermächtigungen des PBefG erklären sich aus ihrer Entstehung im Jahre 1934 (18), als ein Genehmigungsanspruch fernlag. Die Formulierung hat aber bedenklicherweise viele Novellierungen des Gesetzes seit Erlaß des Grundgesetzes und Einführung der Grundrecht im Jahre 1949 unbeschadet überstanden. Das Hauptinteresse am PBefG betrifft die Frage, wie die Praxis mit dieser Diskrepanz umgeht.
3.2 Der Fall des konkurrenzlosen Antragstellers.

Die Suggestion von Ermessensermächtigungen bereitet in der Praxis kaum Schwierigkeiten, wenn nur ein Unternehmer Anträge auf Genehmigung der Linienverkehrsbedienung eines Quell- und Zielverkehrsraumes stellt, in dem kein anderer Unternehmer Verkehrsleistungen anbietet oder anbieten will. Denn dann besteht keinerlei Interesse an der Versagung der Genehmigung. Sonderwünsche lassen sich mit dem Unternehmer vereinbaren.
3.3 Auswahlentscheidungen bei Genehmigungskonkurrenz.

Konkurrieren dagegen mehrere Unternehmen um Genehmigungen für Verkehrsleistungen in demselben Verkehrsraum, von denen die eine die Rentabilität der anderen beeinträchtigt, so geht es um die Wurst. Zwar wird die Überlagerung des Wortlauts des Personenbeförderungsgesetzes durch die Grundrechtsbindung im Grundsatz nicht verkannt (19). Die Konsequenzen daraus werden jedoch oft nicht gezogen. Die Oberverwaltungsgerichtshöfe judizieren insbesondere, die Auswahlentscheidung bei konkurrierenden Genehmigungsansprüchen, durch die ein Kontingent erschöpft werde, sei nach Ermessensgrundsätzen zu treffen. Die Aussage ist mehrdeutig.
3.3.1 Ermessensgrundsätze.

Folgende Ermessensgrundsätze kommen in Betracht: Die Einschränkung eines Grundrechts darf dem Verwaltungsermessen nur überlassen werden, wenn die Möglichkeiten erschöpft sind, die nötigen Einschränkungen gesetzlich zu definieren, und nur wenn jenseits dieser Einschränkungen weitere Einschränkungen unabweisbar notwendig werden. Von dieser ultimativen Ermessensermächtigung ist dann ohne Missbrauch im Sinne der normierten Einschränkungen unter Ermittlung, zutreffender Gewichtung und Abwägung der betroffenen Interessen Gebrauch zu machen. Als Maßgaben für Auswahlentscheidungen kommen allenfalls Konkretisierungen des Merkmals der öffentlichen Verkehrsinteressen in Betracht, die sich zwingend aus den Besonderheiten des Linienverkehrs ableiten. Es sind dieselben, die auch die Übernahme des Linienpersonennahverkehrs in staatliche Daseinsvorsorge rechtfertigen. Deshalb meine relativ umfangreichen Ausführungen über diese Besonderheiten !
3.3.2 Ermessen als Grundsatz.

Von solchen Grundsätzen bereits im Ansatz abweichend gehen einige Verwaltungen und Gerichte, verführt von der Gesetzesformulierung, von Ermächtigungen aus, Auswahlentscheidungen nach Ermessen zu treffen, soweit nicht das Gesetz ausdrücklich bestimmte Ermessensgrenzen errichtet (21). Als Ergebnis findet eine substanzielle Prüfung der Auswahlentscheidungen durch die Gerichte kaum statt. Die Verwaltungsbehörden lassen ungehindert und wirkungsvoll alle möglichen, nicht unvertretbaren Gründe in ihre Auswahlentscheidung einfließen.

Ein Motiv für diesen Ansatz ist die Erwägung, die Verwaltung sei mit der Anwendung von Merkmalen wie denjenigen der Wirtschaftlichkeit oder Rentabilitätsbeeinträchtigung überfordert. Dem hat die Rechtsprechung Vorschub geleistet, indem sie die Prüfung solcher Merkmale als „unlösbare Aufgabe“ bezeichnet hat (22). Dieses Amtsarmutsbekenntnis bleibt weit hinter den Anforderungen an die Verwaltung als Leistungsträger zurück. Es ist mit der Bindung der Verwaltung an das Gesetz schwerlich vereinbar (23) und in seiner tatsächlichen Behauptung bereits dadurch widerlegt, dass Wirtschaftlichkeit und Wettbewerb im Zentrum der etablierten Verwaltung öffentlicher Aufträge und ihrer gerichtlichen Kontrolle stehen. Ein plastisches Bild von der Breite und Tiefe des Eindringens der Leistungsverwaltung und des Leistungsverwaltungsrechts in die Kontrolle der Wirtschaftlichkeit von Leistungen bieten die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten, die als Anhang zur Verordnung PR 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen gelten (24).

Nicht etwa führt die Konkurrenz widerstreitender Grundrechtspositionen zu einer Art Pattsituation, in der nur noch das praktisch bekanntlich wenig effektive Gleichbehandlungsgebot gilt. Die Wirkung der aufeinander treffenden Grundrechtspositionen kumuliert sich vielmehr. Jeder der beiden Genehmigungsansprüche darf nur auf Grund gesetzlich bestimmter Merkmale eingeschränkt werden. Erfüllt keiner der Ansprüche solche Merkmale, ist beiden stattzugeben.
4 Maßgaben für Auswahlentscheidungen im einzelnen.

Es besteht ein Regulierungsbedarf, um die bündelungsbedingt monopoloide Grundstruktur des linien- und netzgebundenen Verkehrs zu bewältigen und die Daseinsvorsorge-Interessen abzudecken (25) .
4.1 Parallelgenehmigungsverbot.

Das PBefG sucht die Aufgabe durch ein grundsätzliches Parallelgenehmigungsverbot zu bewältigen (26), Es sanktioniert die monopoloide Stellung des Liniennahverkehrsunternehmers, die durch die Bündelungsfunktion des Linienverkehrs in Verbindung mit der im Daseinsvorsorgeinteresse liegenden Optimierung des Verhältnisses von Leistungen und Kosten gerechtfertigt ist (27). Daraus ergibt sich, daß parallele Verkehre auch für gleiche künftige Zeiträume nicht genehmigt werden dürfen.
4.1.1 Parallelität der Verkehre.

Aus der Rechtfertigung des Parallelgenehmigungsverbots durch die Bündelungsfunktion des Linienverkehrs und ihre wirtschaftlichen Implikationen folgt, dass Parallelität im Sinne des Verbots an Hand der wechselseitigen Ertragsbeeinträchtigung der in Betracht kommenden Verkehre zu definieren ist. Demnach können Parallelgenehmigungen zulässig sein, nach denen die Gesamtbedienung durch Ergänzung des genehmigten Verkehrs ohne Gefährdung der Kostendeckung des anderen Verkehrs verbessert wird.

Einleuchtend ist ebenfalls eine Beschränkung des Parallelgenehmigungsverbots durch die Rechtsprechung auf Verkehre mit gleicher oder ähnlicher Aufgabenstellung. Das BVerwG hat die Aufgaben des Orts- und Nachbarortsverkehrs einerseits und des Regional- oder Überlandverkehrs andererseits als derart unterschiedlich angesehen, daß das Parallelgenehmigungsverbot auf sie nicht paßt (28).
4.1.2 Kontingentierung durch Befristung der Genehmigung.

Mit dem Grundrecht aller künftigen Konkurrenten wäre ein Parallelgenehmigungsverbot unvereinbar, das dem Genehmigungsinhaber das Monopol an der Linie für alle Zeiten sichert. Die Geltungsdauer der Liniennahverkehrsgenehmigung muß daher beschränkt sein. Das Parallelgenehmigungsverbot läuft, zusammen mit der zeitlichen Beschränkung, auf eine ort-zeitliche Kontingentierung des Gewerbezugangs hinaus. An die Stelle des Wettbewerbs um die Einzelleistung tritt der Wettbewerb um das Kontingent.

§ 16 Abs. 2 beschränkt die Geltungsdauer der Liniennahverkehrsgenehmigung auf höchstens 8 Jahre. Im übrigen ist sie danach „unter Berücksichtigung der öffentlichen Verkehrsinteressen“ zu bemessen. Auch hier wird die Formulierung in der Praxis als Ermessensermächtigung missverstanden. Das Grundrecht gestattet jedoch eine Beschränkung des primären Genehmigungsanspruchs durch Befristung der Genehmigung nur, soweit sie im übergeordneten Allgemeinwohlinteresse erforderlich und in einem Gesetz angeordnet ist. Daß die Beschränkung der Geltungsdauer auf weniger als 8 Jahre im allgemeinen Wettbewerbsinteresse erforderlich wäre, lässt sich nicht behaupten. Auch das Gemeinwohlinteresse, Änderungen der öffentlichen Interessen nach Erteilung der Genehmigung zu berücksichtigen, rechtfertigt eine so weitgehende Ermessensermächtigung nicht, weil insofern die Befugnis zum Widerruf nach § 49 VwVfG besteht.
4.1.3 Ausnahme vom Parallelgenehmigungsverbot.

§ 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b) nimmt wesentliche Verbesserungen bestandskräftig genehmigter Verkehrsleistungen vom Parallelgenehmigungsverbot aus. Das steht in einem grundsätzlichen Widerspruch zur zeitlichen Kontingentierung, die ja zugleich das Grundrecht des Genehmigungsinhabers sichert. Der Gesetzgeber bürdet die ganze Problematik in das Merkmal „wesentlich“ ab. Eine Durchbrechung der Kontingentzuweisung wegen Verbesserungsangeboten kann aber im Einklang mit dem Gewerbegrundrecht allenfalls in Ausnahmefällen dringendsten Erfordernisses im öffentlichen Interesses in Betracht kommen, und das Parallelgenehmigungsverbot ist – soweit ich sehe – auch bisher so gehandhabt worden (29).
4.1.4 Ausgestaltungsrecht des Genehmigungsinhabers.

Darf ausnahmsweise eine bessere Verkehrsleistung an die Stelle einer nicht befriedigenden Verkehrsbedienung oder zu ihr hinzutreten, kann die Verbesserungsgenehmigung den bisherigen Verkehr bis hin zu seiner Erdrosselung beeinträchtigen. Hierfür fehlt ein überwiegendes Gemeinwohlinteressen jedenfalls insoweit, als der Genehmigungsinhaber bereit ist, die Verbesserung selbst zu übernehmen, indem er seinen Verkehr entsprechend ausgestaltet. Für diesen Fall setzt § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c) mit Recht das Parallelgenehmigungsverbot wieder in Geltung.
4.2 Wirtschaftlichkeit.

Das Auswahlkriterium der Wirtschaftlichkeit (30) ergibt sich als eigentlich zentrale Maßgabe geradezu zwingend bereits aus der Rechtfertigung des Genehmigungsvorbehalts als Ersatz für die marktmäßige Festlegung von Quantität, Qualität und Preis der Verkehrsleistungen. Der Positivist findet das Merkmal der Wirtschaftlichkeit in § 8 Abs. 3 Satz 1. Danach hat die Genehmigungsbehörde auf Wirtschaftlichkeit „hinzuwirken“ –eine allerdings ominösen normativen Kategorie staatlichen Handelns !

Wirtschaftlichkeit bedeutet Optimierung des Verhältnisses ort-zeitlicher Quantität und Qualität der Leistung, zu ihren Kosten. Den Kosten entspricht die Summe der aus Preis und Subventionen gebildeten Kostendeckung. Einige Verwaltungen bemühen sich korrekterweise, Listen von Merkmalen zu entwickeln, an Hand deren konkurrierende Angebote wertend, etwa nach Punkten, zu vergleichen sind (31).
4.3 Kooperation, Integration, Verbund.

Das Gesetz verlangt in § 8 Abs. 3 von der Genehmigungsbehörde und den Aufgabenträgern, für Integration und Kooperation im Liniennahverkehr, insbesondere für eine Abstimmung von Fahrplänen und Tarifen zu „sorgen“ – eine ebenso ominöse Kategorie des Staatshandelns wie das „Hinwirken“ (man sieht förmlich die Sorgenfalten in den Gesichtern des Regierungspräsidiums). Aufgabenträger im Rechtssinne sind im allgemeinen die Kommunen oder Kommunalverbände. Das lässt sich auch als Maßgabe für Auswahlentscheidungen verstehen. Die Maßgabe führt allerdings wenig weiter, soweit das Gesetz nicht sagt, was mangels Einigung gelten soll. Tatsächlich werden gegenwärtig fast alle Liniennahverkehrs-Leistungen in Verbünden erbracht. Das geht aber nicht auf § 8 Abs. 3 sondern auf daseinsvorsorgewirtschaftliche Vernunft und Wirkungsmechanismen der Subventionsgewährung zurück, auf die noch zurückzukommen ist. Kooperation und Verbund vervielfältigen offensichtlich die Probleme der Auswahlentscheidung, weil in ihnen verschiedene Kombinationen von Ausgestaltungen an den ohnehin raren und schwierigen Kriterien zu messen sind.
4.4 Nahverkehrsplan.

§ 13 Abs. 2 ermächtigt zur Versagung der Genehmigung, wenn der beantragte Verkehr mit einem Nahverkehrsplan nicht in Einklang steht (32). Da der Nahverkehrsplan nicht als Rechtsvorschrift ausgestaltet ist und da der Begriff der Planung allein noch kein überwiegendes öffentliches Interesse bestimmt, das einen Grundrechtseingriff rechtfertigen könnte, können einzelne Festlegungen eines Nahverkehrsplans nur auf Grund einer im Gesetz eröffneten Ermächtigung zur Versagung der Genehmigung führen. Anders die Genehmigungspraxis. Gestützt durch die Ermessensrechtsprechung werden Nahverkehrspläne sehr weitgehend interpretiert, angewendet oder nicht angewendet.
4.5 Öffentliche Verkehrsinteressen.

Sparsamer Umgang mit öffentlichen Mitteln ist im Recht der öffentlichen Haushalte verordnet. Es sind aber auch andere öffentliche Verkehrsinteressen identifizierbar, deren bestimmte Spezifikation mit einhelliger Akzeptanz rechnen kann, so die Sicherstellung der Liniennahverkehr-Versorgung bestimmter Einrichtungen des Gemeinwohls. Diese Interessen kommen als Auswahlkriterien in Betracht.

Zu den öffentlichen Verkehrsinteressen gehören auch solche der Verkehrspolitik, etwa der Bevorzugung des Linienverkehrs und Zurückdrängung des Individualverkehrs oder der Verteilung der Ressourcen z.B. an Energie. Dazu gehört die Gestaltung des Verkehrs als Infrastruktur für Wirtschaft, Gesellschaft und Staat, sowie Interessen der Raum-, Orts- und Fachplanung. Die Definition und Bewertung solcher Interessen entzieht sich unbestreitbar voller rechtlicher Nachprüfung. Die Folgerung, deshalb sei die Ermessensausübung der Verwaltung bei ihrer Genehmigungsentscheidung grundsätzlich nicht nachzuprüfen, ist dagegen mit dem Gesetzesvorbehalt unvereinbar. Soweit tatsächlich unnachprüfbare Gesichtspunkte ausnahmsweise für die Auswahlentscheidung maßgeblich sein sollen, muß aus dem Gesetz ableitbar sein, um welche Interessen es sich handelt, und ihr Überwiegen muß als Ergebnis einer Abwägung dargetan sein.
4.6 Schutz abgelaufener Verkehrsleistungsrechte.

Ist die Geltungsdauer der Genehmigung abgelaufen, genießt der bis dahin genehmigte Verkehr nicht mehr den Schutz eines Parallelverkehrs im Verhältnis zu dem für die Zukunft zur Genehmigung beantragten Verkehr. Jedoch trägt § 13 Abs. 3 dem durch Vorleistungen vermehrten Fortsetzungsinteresse Rechnung. Danach ist dieses Interesse bei der Auswahlentscheidung im Sinne einer Art überwirkenden Besitzstandsschutzes zu berücksichtigen, wenn sich der bisherige Genehmigungsinhaber um die Genehmigung der Fortsetzung bewirbt (33). Eine andere Frage ist, was „berücksichtigen“ bedeutet. Klar sollte sein, daß der Besitzstandsschutz Bevorzugung des Altunternehmens gegenüber gleichwertigen Angeboten verlangt.
5 Genehmigungsstatut und öffentliche Kostendeckungsbeiträge.

Meine Damen und Herren, was ich bisher vortrug, ist – in großen Zügen - die ganze Wahrheit des materiellen Rechts des PBefG. Es ist aber nur die halbe Wahrheit, was den Gewerbezugang des Liniennahverkehrsunternehmers betrifft. Das folgt aus dem Naturgesetz, daß jeder Unternehmer seine Kosten decken muß. Kostendeckung geschieht im freiheitlichen System durch Entgelte für Leistungen. Auch das PBefG geht davon aus, daß der Unternehmer denjenigen Tarif zur Genehmigung beantragt, mit dem er die Kosten der zugleich zur Genehmigung beantragten Leistungen decken will. Nun tragen in Deutschland öffentliche Haushalte mit wahrscheinlich mehr als 50% zu den Gesamtkosten der Personenbeförderung im Liniennahverkehr bei mit der beabsichtigten Folge, daß die Tarife die Kosten nicht decken. Deshalb kann der Unternehmer – von Ausnahmebereichen zB im Regionalverkehr abgesehen – nicht daran denken, seine Leistungen zu einem solchen Tarif abzusetzen. Seinen Anspruch auf Genehmigung eines kostendeckenden Tarifs kann ein seriös vorgehender Unternehmer nicht einmal geltend machen, wenn er nicht sichere Aussicht auf staatliche Kostendeckungsbeiträge hat.

Solche fließen im wesentlichen auf drei Wegen. Berechenbar und insoweit unproblematisch sind Subventionen, auf die ein normierter Anspruch besteht, wie z.B. Ausgleichsleistungen wegen Beförderung Auszubildender oder Schwerbehinderter. Relativ unproblematisch sind Kostendeckungsbeiträge, die im Wettbewerb, z.B. im Rahmen öffentlicher Aufträge oder auf Grund ähnlicher Ausschreibungen zu erreichen sind. Rechtlich obskur aber bleiben nach Ermessen gewährte Subventionen. Die letzteren beherrschen die Szene.

Das deutsche Subventionsrecht hilft bereits materiellrechtlich nicht weiter, weil es sich – auf den Punkt gebracht – auf das Gleichbehandlungsgebot beschränkt. Das PBefG regelt die Finanzierung nicht. Die Europäische Gemeinschaft hat neben ihrem kontinuierlichen Ausbau des Rechts der öffentlichen Aufträge 1969 und 1991 mit Versuchen der Gewährleistung von Wettbewerb im Linienverkehr durch Verordnung begonnen (34). Von der Rechtswirkung in Deutschland kann man getrost sagen, daß sie gegen Null tendiert, auch weil die Kommission von ihren Kontrollmöglichkeiten kaum Gebrauch gemacht hat.

Auf eine inhaltsvolle Darstellung der komplizierten Beihilfe-, Auftrags- und Ausschreibungsrechtslage muß ich aus Zeitmangel verzichten (35). Erwähnt sei aber, daß eine am 1.12.2009 in Kraft tretende EG-Verordnung 1370/2007 (36) zu erreichen versucht, daß u.a. subventionierte oder auf Grund besonderer oder auschließlicher Rechte erbrachte Liniennahverkehrsleistungen grundsätzlich im Wettbewerb erbracht werden (37). Sie kann u.a. so gelesen werden, daß sie die Genehmigungsentscheidung bindet. Große Kräfte regen sich, das zu interpretieren oder in ein laues Lüftchen umzudeuten. Letzteres könnte lange Zeit Erfolg haben, wenn die Kommission ihre bisherige Praxis fortsetzt.
6 Verfahrensfragen.
6.1 Publizität. Anhörung.

Der im Rahmen des Liniennahverkehrs-Genehmigungsverfahrens stattfindende Ersatzwettbewerb setzt Kenntnis nicht nur des zu deckenden Bedarfs und der unternehmerischen Bedingungen seiner Deckung sondern auch der einschlägigen öffentlichen Interessen und der Verkehrsangebote von Mitbewerbern voraus. Die Ermittlung und Bewertung der allgemeinen Bedingungen ist Unternehmersache. Der Vermittlung nur in der staatlichen Sphäre vorhandener oder zu erwartender Kenntnisse und Bewertungen an alle Beteiligten und nach Möglichkeit ihrer Abstimmung dient das in § 14 PBefG vorgesehen Anhörungsverfahren. Das BVerwG fordert ein zugängliches Genehmigungsverzeichnis, das den Streckenverlauf erkennen läßt (38). Wenn das BVerwG allerdings unter Berufung auf allgemeine Ausschreibungsgrundsätze Informationen über Konkurrenzangebote vom Publizitätsgebot ausgenommen hat, so geht das mit Bezug auf all jene Fälle fehl, in denen die zu erbringende Verkehrsleistung gerade nicht – wie beim öffentlichem Auftrag – nach Quantität und Qualität im vorhinein beschrieben sondern gerade Gegenstand des Wettbewerbs ist (39).
6.2 Änderung von Anträgen.

Das Genehmigungsverfahren wirft die für Wettbewerb wichtige Frage auf, bis wann konkurrierende Anträge geändert werden können. Das Gesetz schweigt. Einige Behörden setzen Fristen. Das ist schwer mit der Maßgeblichkeit der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Behördenentscheidung (40) und mit dem Gebot zu vereinbaren, im öffentlichen Interesse zu entscheiden. Der Leipziger Gesetzgeber soll vor einem Monat geurteilt haben, die Frist sei nicht von der Genehmigungsbehörde sondern vom Subventionsgeber zu setzen, was die Verzweiflung am Gesetzesvorbehalt und im übrigen die Verfahrensverwirrung auf eine Spitze treiben würde.
6.3 Einstweilige Erlaubnis.

Lassen Sie sich noch mit der Seltsamkeit des Instituts einer einstweiligen Erlaubnis nach § 20 PBefG überraschen. Es mag sein, daß auch im Konkurrenzverhältnis in Fällen besonderen Bedarfs für kurze Zeit Auswahlentscheidungen ohne gründliche Prüfung akzeptiert werden müssen. Aber in der Praxis wird die einstweilige Erlaubnis häufig an die Stelle der ordentlichen Auswahlentscheidung oder sogar unzulässigerweise neben dieselbe gesetzt. Da die vorgesehene Befristung verlängert werden kann, wird die Erlaubnis nicht selten während der Dauer des Rechtsstreits aufrechterhalten. Da die Gerichte die einstweilige Entscheidung weitestgehend ins Ermessen der Genehmigungsbehörde stellen, kann mit ihrer Hilfe die Prüfung der Erfolgsaussicht einer Konkurrentenklage umgangen, auf die in der Regel nach §§ 80, 80a VwGO Anspruch besteht. Da sich kaum ein Unternehmer leisten kann, seinen Betrieb während eines jahrelangen Rechtsstreits auf Grund der bloßen Hoffnung vorzuhalten, daß er eines Tages seine Kosten decken kann, ist der Rechtsschutz de facto regelmäßig auf das Eilverfahren beschränkt und wird durch einstweilige Erlaubnisse vollends frustriert (41).
6.4 Priorität der Entscheidung über Kostendeckungsbeiträge.

Man sollte meinen, dass rechtmäßige Finanzierung der Linienverkehrsleistung Gegenstand öffentlichen Interesses und damit der Entscheidung über einen Genehmigungsantrag ist. Das BVerwG hatte die Frage erstaunlicherweise erstmals 2006 zu entscheiden. Ausdrücklich um zu retten, was der Gesetzgeber anläßlich einer prohibitiven „Umsetzung“ der erwähnten EG-Verordnung von 1991 bei Neugestaltung des § 8 als ein bewährtes System deutscher Linienverkehrs- Daseinsvorsorge bezeichnet hat (42), hat das BVerwG die Prüfung der Finanzierung im Genehmigungsverfahren verboten (43). Bei dieser Rechtslage kann trotz allem PBefG ein Liniennahverkehrsunternehmer nur zum Zuge kommen, wenn er entweder staatliche Kostendeckung sicher in Aussicht hat oder darauf spekuliert, daß er sie bei Obsiegen in einem Genehmigungs-Auswahlverfahren erhält. Ich versage mir die adaequaten Ausdrücke zur Würdigung dieses Rechtszustandes.
Schluß. Meine Damen und Herren Kollegen, eine grundlegende gesetzliche Herstellung von Rechtssicherheit beim Zugang zum Liniennahverkehrsleistungsgewerbe steht nicht in Aussicht. An die Stelle einer Umsetzung der VO EG 1370 treten Richtlinien der Bundesverkehrsministerkonferenz, die sich weitgehend zu Rechtsvorschriften auch jenseits des Regelungsbereichs der VO 1370 verhalten wie der Weihnachtsmann zum Quellekatalog (44). Sie sind aber für den Praktiker mindestens so wichtig wie Rechtsvorschriften. Ich hoffe Sie fühlen sich dennoch fortgebildet, sei es auch nur im Bewußtsein offener Fragen.

Abschließen möchte ich mit einem hinkenden Vergleich. Vergleicht man die Rechtsverwirklichung mit einer Rakete – Sie merken schon warum das hinkt – so entspricht der eigentliche Flugkörper dem materiellen Recht, von dem bisher die Rede war. Dem Antrieb aber entspricht das Prozeßrecht. Versagt der Antrieb, fällt die schönste Rakete herunter. Deshalb dürfen wir alle gespannt sein auf den anschließenden Vortrag von Herrn Präsident Geiger.
Fußnoten. (1) Personenbeförderungsgesetz vom 21.3.1961 (BGBl. I S. 241 PBefG), zuletzt geändert durch Gesetz vom 7.9.2007 (BGBl. I S. 2246), in der jeweils geltenden und mit früheren Fassungen verfügbar unter http://www.buzer.de/gesetz/1381/ index.htm (click hier). Paragraphenzahlen ohne Zusatz bezeichnen in diesem Vortrag Vorschriften des PBefG.

(2) Der Linienverkehr trägt unter anderem zur Leistungsfähigkeit anderer wichtiger Versorgungseinrichtungen des effektiven Lebensraums, insbesondere des Verkehrs (Bahnstationen, Flughäfen, Häfen), von Kommunikationseinrichtungen und Wirtschaftsunternehmen, von Einrichtungen der öffentlichen Sicherheit, des Ausbildungs- und des Gesundheitswesens, der Bildung, des Sportes und der Kultur bei. Er ist ein Mittel zur Realisierung von Raum- und Ortsplanungen.

(3) Ernst Forsthoff, „Die Verwaltung als Leistungsträger“, 1938.

(4) Dazu will mein Aufsatz „Daseinsvorsorge im Umbruch“, BayVBl. 2004 S. 33-40, beitragen. Der Aufsatz weicht in einigen Punkten von der herrschenden Auffassung ab, wie sie von Michael Ronellenfitsch, „Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff“ in Willi Blümel, Hrsg.: „Ernst Forsthoff“, 2003, S. 84 und Michael Fehling, „Zur Reform der Daseinsvorsorge am Beispiel des öffentlichen Personennahverkehrs“, DV 2001 S. 25 vertreten wird; siehe auch Jürgen Schwarze, Hrsg., „Daseinsvorsorge im Lichte des Wettbewerbsrechts“ 2001 mit einem Aufsatz von Peter Badura, „Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand zur Gewährleistung der Daseinsvorsorge“, S. 25.

(5) Apothekenurteil des BVerfG vom 11.6.1958 – 1 BvR 596/56 – BVerfGE 7, 377.

(6) Siehe etwa BVerfG Urt. vom 14.7.1998 – 1 BvR 1640/97 – BVerfGE 98, 219, 251 f, während die abstrakten Aussagen des BVerwG im Urt. vom 7.10.1988 – 7 C 65.87 – BVerwGE 80, 270 unzulänglich sind und erst durch Anforderungen an die Inhalts- und Grenzbestimmung sog. unbestimmter Rechtsbegriffe ihre verfassungskonforme Interpretation finden. Die Anforderungen an den Genehmigungsvorbehalt für Dienstleistungen spezifizieren Art. 10 bis 15 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (ABl. L 376/36 – Dienstleistungsrichtlinie - DLR), die – obwohl an die Mitgliedstaaten gerichtet – ab 29.12.2006 (Art. 44 RiL) unmittelbar mit Vorrang vor einfachem Recht in Deutschland gelten, soweit sie im deutschen Recht nicht bis dahin umgesetzt sind. Dazu Krajewski, „Anforderungen der Dienstleistungsrichtlinie an Genehmigungsregelungen und ihre Umsetzung im deutschen Recht“, NVwZ 2009, 929 -935.

(7) Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27.2.1970 (BGBl. I S. 230), geändert durch Gesetz vom 9.12.2004 (BGBl. I S. 3214, 3218).

(8) §§ 21 (Betriebspflicht), 22 (Beförderungspflicht), 40 (Fahrplanpflicht), 39 (Tarifpflicht).

(9) §§ 9, 13, 15 PBefG.

(10) §§ 39, 40 PBefG sprechen nicht von „Genehmigungen“ sondern von „Zustimmungen“. Das begründet keinen rechtlichen Unterschied. Genehmigt werden letzten Endes immer die ort-zeitliche Quantität und Qualität sowie Bedingungen der Verkehrsleistung.

(11) BVerfG Beschl. vom 16.2.1965 – 1 BvL 15/62 – BVerfGE 18, 353, 364 („Freiheitsvermutung“). Das BVerwG zieht es im Urt. vom 6.4.2000 – 3 C 6/99 (Altmark) – NVwZ 2001, 322 = NJW 2001, 322 vor, den Anspruch nicht der Verfassung sondern dem PBefG zu entnehmen, in dessen Wortlaut er nun wirklich nicht zu finden ist. Mit mehr Überzeugungskraft haben der Beschluß des BayVGH vom 13.4.1987 – 11 B 84 A. 2225 – VRS 73, 477 und das Urteil des BWVGH vom 1.12.1992 – 14 S 2038/91 auf § 1 Abs. 1 GewO zurückgegriffen. - Der im Strafrecht entwickelte Satz „in dubio pro libertate“, dessen Geltung als Verfassungsprinzip bestritten wird – vgl. Rupert Scholz in Maunz/Dürig, Grundgesetz, 47. Lieferung Juni 2006 Rdnr. 21 zu Art. 12 – kann zwar im Verwaltungsrecht insoweit keine Geltung beanspruchen, als er sich auf Tatsachen oder Verschulden bezieht. Beim Gesetzesvorbehalt geht es jedoch nicht um Zweifel an Tatsachen oder Schuld sondern darum, daß Eingriffe eine bestimmt gesetzliche Ermächtigung voraussetzen, bei deren Fehlen Freiheit - nicht zu vermuten sondern - kraft Grundrechts unantastbar ist. Vgl. dazu auch Art. 9 DLR (Fußnote 5).

(12) § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 PBefG. Die Anforderung entspricht der für öffentliche Aufträge in § 97 Abs. 4, 4a GWB vorgesehenen Präqualifikation.

(13) Verordnung über den Betrieb von Kraftfahrunternehmen im Personenverkehr (BOKraft) vom 21.6.1975 (BGBl. I s. 1573), zuletzt geänd. 8.11.2007 (BGBl. I S. 2569) und Verordnung über den Bau und Betrieb der Straßenbahnen (Straßenbahnbau- und Betriebsordnung – BOStrab) vom 11.12.1987 (BGBl. I S. 2648) zuletzt geänd. 8.11.2007 (BGBl. I S. 2569).

(14) Berufszugangsverordnung für den Straßenpersonenverkehr (PBZugV) vom 15.6.2000 (BGBl. I S. 851) zuletzt geänd. 8.11.2007 (BGBl. I S. 2569). Es gilt auch ein Berufskraftfahrer-Qualifizierungsgesetz vom 14.8.2006 (BGBl. I S. 1958) nebst Durchführungsverordnung.

(15) Hierher gehören auch die Voraussetzungen eines Betriebssitzes im Inland und der Eignung der Straßen, auf denen der Verkehr durchgeführt werden soll (§ 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Absatz 2 Nr. 1 PBefG).

(16) Zutreffend BVerwG im Urt. vom 3.11.1976 – 7 C 60.74 – BVerwGE 51, 235 mit Bezug auf das öffentliche Verkehrsinteresse als Auswahlkriterium bei Konkurrenz um eine Güterverkehrsgenehmigung.

(17) Vgl. Art. 9, 10 DLR (Fußnote 5). Auch soweit § 15 Abs. 3 PBefG ermächtigt, Genehmigungen mit Auflagen oder Bedingungen zu verbinden, besteht Anlaß daran zu erinnern, daß deren Inhalt ihrerseits einer besonderen, bestimmten Rechtsgrundlage bedarf.

(18) § 9 Abs. 1 des PBefG vom 4.12.1934 RGBl. I S. 1217.

(19) Das BVerwG hat erst Anfang dieses Jahrzehnts daran erinnert, im Urt. vom 6.4.2000 (a.a.O. Fußnote 11) und im Urt. vom 2.7.2003 3 C 46.02 (Auskunft) - BVerwGE 118, 270 = NJW 2003, 2696 = NVwZ 2003, 1114.

(20) Vgl. BayVGH Urt. vom 6.3.2008 – 11 B 04.2449 – BayVGHE 61, 102 = BayVBl. 08,436; BWVGH Urt. vom 31.3.2009 – 3 S 2455/06 – NVwZ-RR 09,720,724 f.; OVG BB Urt. vom 18.6.09 – 1 B 1.08; HessVGH Urt. vom 18.8.2009 – 2 A 1515/08. Die Entscheidungen nehmen zwar auf Ermessensmaßgaben Bezug, die sich aber in der Obliegenheit zur „Berücksichtigung“ oder zur „Ausrichtung“ (bei der Abwägung) beschränken. Immerhin handhaben viele Gerichte dankenswerterweise die „Maßgaben“ im Sinne einer verbindlichen Konkretisierung (Begrenzung des Beurteilungsspielraums) des Merkmals des öffentlichen Verkehrsinteressen. Klaus Rennert, „Konkurrentenklagen bei begrenztem Kontingent“, DVBl. 2009, 1333, 1337 f, verkennt nicht die Relevanz des Grundrechts für die Auswahlentscheidung, scheint aber der Reduktion auf Chancengleichheit beim „begrenzten Kontingent“ zuzuneigen, wo es an gesetzlichen Maßgaben fehlt.

(21) So zumindest tendenziell unter anderem die oben in Fußnote 20 zitierten Entscheidungen. Die These, Grundrechte reduzierten sich im Auswahlverfahren auf einen Anspruch auf Gleichbehandlung oder gar nur „Chancengleichheit“, kann sich nicht auf BVerwG Urt. vom 21.8.2003 – 2 C 14.02 – BVerwGE 118, 370, 374 stützen. Dort heißt es zwar mit Bezug auf den grundrechtsähnlichen Auswahlanspruch bei der Beamtenbeförderung, das Recht sei auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung gerichtet. Zur Bestimmung der Tragweite des Gesetzesvorbehalts, der einem relativ weiten Beurteilungsspielraum bei der Beamtenbeförderung nicht entgegensteht, für die Auswahl bei der Liniengenehmigung kann die Stelle aber nicht herangezogen werden. Zur Rechtslage bei der beamtenrechtlichen Konkurrenz um Ernennungen wird Herr Präsident Geiger ausführlich vortragen.

(22) Urt. das OVG Lüneburg vom 16.9.2004 – 7 LB 3545/01 – NVwZ-RR 2005, 105 im Anschluß an die von der Verkehrsabteilungsleiterkonferenz (der Länderministerien - VALK) am 3./4. März 2004 gebilligte, in „Der Nahverkehr“, Beilage zu Ausgabe 5/04, abgedruckte Stellungnahme des Bund-Länder-Fachausschuss Straßenpersonenverkehr der Verkehrsminister zum EuGH-Urteil vom 24.7.2003 (Altmark).

(23) „Praktische Schwierigkeiten rechtfertigen es nicht, den durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten Rechtsschutz einzuschränken“; so unter Berufung auf BVerfGE 34, 84 das BVerwG im Urt. vom 21.8.2003 (aaO. Fußnote 21). Dann taugen praktische Schwierigkeiten auch nicht zur Einschränkung des Berufsgrundrechts.

(24) Verordnung PR 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21.11. 1953 (BAnz. Nr. 244 vom 18.12.1953), zuletzt geändert am 25.11.2003 (BGBl. I S. 2304), vgl. auch die Richtlinien für die Kostenermittlung bei Anträgen auf Änderung der Beförderungspreise im Kraftfahrlinien-, Obus- und Straßenbahnverkehr vom 26.6.1961 – Schreiben des Bundesverkehrsministers - abgedruckt bei Bidinger, Kommentar zum Personenbeförderungsrecht, Band 2, K 650, sowie die ebenda Rdnr. 109 zu § 39 angegebene Literatur.

(25) Die auch für den Wettbewerb im Linienverkehr geltenden allgemeinen Vorschriften gegen Wettbewerbsbeschränkungen und unlauteren Wettbewerb reichen nicht aus.

(26) Nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 ist die Genehmigung zu versagen, wenn a) „der Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln befriedigend bedient werden kann“ oder b) „der beantragte Verkehr ohne wesentliche Verbesserung“ bereits wahrgenommene Verkehrsaufgaben übernehmen soll. Was aber sind vorhandene Verkehrsmittel ? Vernünftigerweise können in Buchst. a) und b) nur Verkehre gemeint sein, die im Rahmen bereits mit Genehmigung wahrgenommener Aufgaben befriedigend oder nicht wesentlich weniger gut wahrgenommen werden. - Die Ausschließlichkeit des Bedienungsrechts trägt zur Rechtfertigung der Anordnung einer durch den Genehmigungsinhalt definierten Betriebs- und Beförderungspflicht nach §§ 21, 22 bei.

(27) Das Doppelgenehmigungsverbot mag nicht zwingend erforderlich sein. In England wird damit experimentiert, dass Busse verschiedener Unternehmer in regem Wettbewerb hintereinander herfahren. Jedenfalls ist das Verbot aber unter Daseinsvorsorgegesichtspunkten schon durch die damit verbundene Einsparung von Ressourcen und Kosten gerechtfertigt; so im Ergebnis BVerwG Urt. vom 6.4.2000 (aaO. Fußnote 11) S. 323.

(28) BVerwG Urt. vom 16.7.1980 7 C 25.79 – Buchholz 442.01 § 13 Nr. 25 und vom 16.12.1977 – 7 C 59.74 BVerwGE 55, 159; sich anschließend BayVGH Urt. vom 18.12.1981 – 11 B 80 A 491 – VRS 62, 318. - Zweifelhaft kann im Einzelfall sein, inwieweit für die Behandlung als Parallelverkehr auf die parallelen Teile oder auf größere Strecken, ggf. auf die gesamten Linien oder Liniennetze abzustellen ist, innerhalb deren streckenweise Parallelverkehre stattfinden.

(29) Vgl. BVerwG Urt. vom 2.7.2003 (a.a.O. Fußnote 19).

(30) Anerkannt vom BVerwG im Beschluß vom 6.4.2000 (a.a.O. Fußnote 11).

(31) Beispielsweise hat das Regierungspräsidium Karlsruhe schon 2004 einen Bewertungsraster entwickelt, der die Quantität mit 70 von 100 Punkten und die Qualität mit 30 von 100 Punkten bewertet. Der BW VGH hat das im Urt. vom 31.3.2009 (Fußnote 20) gebilligt, jedoch zugleich überflüssigerweise und wohl auch zu Unrecht angemerkt, die Genehmigungsbehörden seien zur Erstellung einer solchen Matrix nicht verpflichtet.

(32) Damit wird § 8 sanktioniert, der die Beachtung eines Nahverkehrsplans des Aufgabenträgers bei der Auswahlentscheidung anordnet.

(33) Ändert der Antragsteller sein Angebot gegenüber der bisherigen Leistung, so hat das mit „Ausgestaltung“ im Sinne des § 13 Abs. 2 nichts zu tun, vielmehr bewegt sich der Genehmigungsbewerber dabei im Raum seiner Freiheit, die zur Genehmigung zu beantragende Leistung zu bestimmen.

(34) Verordnung (EWG) des Rates 1191/69 vom 26.6.1969 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiete des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs, ABl. 1969 L 156 S.1, geändert durch Verordnung (EWG) 1893/91 vom 20.6.1991 ABl. 1991 L 169 S. 1. Dazu Fehling/Niehnus, „Der europäische Fahrplan für einen kontrollierten Ausschreibungswettbewerb im ÖPNV“, DÖV 2008, 662-670.

(35) Öffentliche Kostendeckungsbeiträge für den Linienpersonennahverkehr werden „vergeben“ auf Grund von Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder –Richtlinien bei Erfüllung bestimmter Tatbestände (Beförderung Auszubildender oder Schwerbehinderter, Leistung von Fahrplan- oder Personenkilometern in einem bestimmten Raum), im Rahmen öffentlicher Verkehrsunternehmen oder der Beteiligung an oder Beherrschung von Verkehrsunternehmen oder auf Grund von Verträgen oder auch lediglich „de facto“. Nur bei einem Teil dieser Vorgänge handelt es sich um öffentliche Aufträge im Rechtssinne des 4. Abschnitts des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (zuletzt geändert am 25.5.2009 – BGBl. I S.1102 - GWB, vgl. dessen § 97-99 – mit zahlreichen Ausnahmen, die Raum für „Direktvergabe“ lassen). Öffentliche Aufträge können in offenen und nichtoffenen Verfahren, in Verhandlungsverfahren oder auf Grund wettbewerblichen Dialogs vergeben werden (§ 101 GWB in Verbindung mit der Vergabeverordnung (VgV)). Das deutsche Vergaberecht enthält die Umsetzung des EG-Rechts der öffentlichen Aufträge oder wird durch dieses überlagert. Für den Bereich des Linienpersonennahverkehrs gilt die Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (ABl. L 134 S. 1) i.d.F. der Richtlinie vom 7.9.2005 (ABl. L 257 S. 127) und der Verordnung (EG) 2083/2005 vom 19.12.2005 (ABl. L 333 S. 28) (Sektorenkoordinationsrichtlinie - SKR). Die Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) faßt das geltende Auftragsrecht zusammen. Die Sektorenrichtlinie und mit Bezug auf den Bereich der Verkehrsversorgung das GWB gelten für Aufträge mit einem Wert von mindestens 412.000 Euro (sog. Schwellenwert, vgl. § 100 GWB i.V.m. § 2 VgV und Art. 61 Abs. 1 RiL 2004/17). Die Folge ist die Anwendbarkeit unterschiedlichen Vergaberechts und unterschiedlichen Rechtsschutzrechts je nach dem Auftragswert. - Vgl. Gabriel, „Die Vergaberechtsreform 2009 und die Neufassung des vierten Teils des GWB“, NVwZ 2009, 2011-2016 und Byock, „Das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts – GWB 2009“, NVwZ 2009 S. 551-557.

(36) Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) 1107/70 des Rates (ABl. 315 vom 3.12.2007, s. 1).

(37) Dazu Sennekamp/Fehling, „Der ‚öffentliche Dienstleistungsauftrag‘ nach der neuen EG-Verordnung über Personenverkehrsdienste im System des deutschen Verwaltungs(prozess)rechts“, N&R 2009 S. 95-102.

(38) BVerwG Urt. vom 2.7.2003 (a.a.O. Fußnote 19).

(39) BVerwGE Urt. vom 2.7.2003 (aaO. Fußnote 19); dazu bereits überzeugend OVG RPf B. vom 5.6.1996 – 7 B 1353/95 – DVBl. 1997, 962. Zu der Anforderung grundrechtskonformer Verfahrensgestaltung BVerfG B. vom 18.6.1986 – 1 BvR 787/80 (Notarauswahl) – BVerfGE 73, 280, 296.

(40) BVerwG Urt. vom 6.4.2000 (a.a.O. Fußnote 11).

(41) Einen instruktiven Einzelfall behandelt mein Aufsatz „Erschwerung der Rechtsschutzsuche durch Verfahrensgestaltung, hier: Konkurrentenstreit um Linienverkehrsrechte“, TranspR 2009 S. 219.

(42) BT-Drs. 12/6269 S. 138 ff. Ein solches System ist nicht zu erkennen, es sei denn es bestehe in der weitgehend freien Entscheidung der „Exekutive“ über die ort-zeitliche Quantität und Qualität sowie über die Beförderungsentgelte und über die Auswahl des zuzulassende Unternehmens durch Zusammenwirken der Kostendeckungsbeiträge gewährenden öffentlichen Stelle mit der Genehmigungsbehörde. - Inwieweit Wettbewerb ins Spiel kommt, hängt dabei von der Entscheidung des Geldgebers ab, ein Ausschreibungsverfahren durchzuführen oder nicht. Eine Notwendigkeit hierzu wird durch das neue deutsche Vergaberecht (kein Ausschreibungsvorbehalt bei Direktvergabe z.B. „inhouse“ oder an verbundene Unternehmen sowie unterhalb bestimmter Größenordnungen, im übrigen freie Wahl zwischen Vergabeverfahren und auch durch die VO EG 1370 keineswegs sicher begründet, zumal eigene Verkehrsleistungen und womöglich auch Dienstleistungskonzessionen öffentlicher Hände vom Recht der öffentlichen Aufträge ohnehin nicht erfaßt werden. Vgl. Gabriel (Fußnote 35).

(43) Urt. vom 19.10.2006 – 3 C 33.05 – BVerwGE 127, 42, Rn. 37: „Die nunmehr anzustellende Prüfung ergibt, daß die Genehmigung nicht mit der Begründung versagt werden darf, der beabsichtigte Linienverkehr solle teilweise durch gemeinschaftsrechtlich unzulässige Beihilfen finanziert werden. Die Rechtmäßigkeit etwaiger Zuschüsse ist nicht im Genehmigungsverfahren, sondern in dem dafür vorgesehenen Verfahren nach Art. 87 ff. EG zu prüfen.“ Das in § 8 Abs. 4 Satz 1 enthaltene Gebot der „Eigenwirtschaftlichkeit“, dessen Bedeutung nach wie vor weitgehend ungeklärt ist, steht nach der Rechtsprechung des BVerwG jedenfalls nicht entgegen, weil danach jedenfalls auch subventionierte Leistungen eigenwirtschaftlich sind (Urt. vom 6.4.2000 – Fußnote 11). Auf das Verhältnis der (Rechtmäßigkeit der) Finanzierung zum öffentlichen Verkehrsinteresse und erst recht auf die Bedeutung der Finanzierung durch das Gewerbezugangs- und Wettbewerbsrecht als Kriterium der Auswahlentscheidung geht das BVerwG nicht ein.

(44) Vgl. etwa den Leitlinien zur Anwendung der Verordnung (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße vom 14.8.2009 (VII/2-7410/160/1) AllMBl. 2009 S. 309-313.


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