recht

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Zum Recht der Planung von Großvorhaben.
von Dr. Christian Heinze (2016 08 15)


1Großvorhaben und ihre verwaltungsrechtliche Bewältigung.
1.1 Private wie öffentliche Großvorhaben der Raum- und Bodennutzung umfassen in der Regel eine genze Reihe von Maßnahmen, die für sich genommen öffentlichrechtlichen Vorschriften und insbesondere Genehmigungsvorbehalten unterliegen. Die Vorschriften sind wegen des unterschiedlichen Sachzusammenhangs ihrer Gegenstände in unterschiedlichen Regelwerken enthalten. Häufig anwendbar sind Vorschriften des Baurechts, des Immisionsschutzrechs, des Naturschutzrechts, des Wegerechts, des Wasserrechts oder des Enteignungsrechts.

Um die Entscheidung über die Zulässigkeit der Vorhaben zu konzentrieren, enthält Teil 2 ("Besonderes Verwaltungsverfahren") Abschn. 2 ("Planfeststellungsverfahren") des Bundes-Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) Vorschriften für bestimmte durch besondere Rechtsvorschriften (mit Bezug auf bestimmte Sachbereiche) benannte Vorhaben. Die Länder haben im wesentlichen dem Abschn. 2 entsprechende Vorschriften erlassen.

Als planfeststellungsbedürftig sind beispielsweise bestimmte Vorhaben des Straßenbaus (z.B. Fernstraßen nach § 17 FStrG), Betriebsanlagen der Eisenbahn einschließlich der Bahnstromfernleitungen (§ 18 AEG), Flughäfen und bestimmte Landeplätze (§ 8 LuftVG), Wasserstraßen und Häfen (§ 14 WaStrG) benannt. Nach Gesetzen, die den Planfeststellungsvorbehalt anordnen, und nach § 72 VwVfG gelten für Planfeststellungsverfahren Besonderheiten beispielsweise über Bekanntmachungen mit Bezug auf die Vorhaben, Nach § 73 VwVfG hat der Vorhabenträger bei einer "Anhörungsbehörde" den Plan für das gesamte Vorhaben einzureichen, und diese Behörde hat ein öffentliches Anhörungsverfahren durchzuführen. Der Plan hat aus Zeichnungen und Erläuterungen zu bestehen und den Anlass des Vorhabens zu nennen. Die Anhörungsbehörde holt die Stellungnahme der in ihren Aufgaben berührten Behörden ein. Jeder, dessen Belange durch das Vorhaben berührt werden, und bestimmte Vereinigungen können Einwendungen erheben. Durch Versäumnis der Gelegenheit zur Stellungnahme können dem Vorhaben entgegenstehende Rechte verloren gehen. Bei Massenbeteiligungen können Zustellungen durch öffentliche Bekanntmachungen ersetzt werden. Die Anhörungsbehörde hat Einwendungen, Stellungnahmen mit den Beteiligten zu erörtern und zum Ergebnis eine Stellungnahme abzugeben sowie diese der (sich aus der Vorschrift über die Planfeststellungsbedürftigkeit ergebenen) Planfeststellungsbehörde mit dem Plan, den Stellungnahmen und Einwendungen zuzuleiten. Nach § 74 VwVfG stellt die zuständige Behörde den Plan fest und entscheidet über Einwendungen. Sie hat dem Träger des Vorhabens Vorkehrungen oder die Errichtung und Unterhaltung von Anlagen aufzuerlegen, die zum Wohl der Allgemeinheit oder zur Vermeidung nachteiliger Wirkungen auf Rechte anderer erforderlich sind. Wo sie untunlich oder mit dem Vorhaben unvereinbar sind, hat der Betroffene Anspruch auf angemessene Entschädigung in Geld. In einfachen Fällen kommt statt des Planfeststellungsbeschlusses eine Plangenehmigung in betracht. Die Planfeststellung umfasst nach § 75 VwVfG die erforderlichen behördlichen Entscheidungen. Rechtsbeziehungen zwischen dem Träger des Vorhabens und den durch den Plan Betroffenen regelt sie rechtsgestaltend.
1.2 Die Verwaltungsrechtspraxis geht davon aus, dass Planvorhaben nur zulässig sind, wenn das Vorhaben gerechtfertigt ist und und wenn es einer Abwägung der Interessen am Vorhaben und der ihm entgegenstehenden Interessen entspricht. Diese Rechtssätze können einzelnen Vorschriften über die Vorhaben und über die für sie erforderlichen Enteignungen entnommen werden oder sind das Ergebnis einer Fortentwicklung solcher Vorschriften durch die Rechtsprechung. Auch viele Vorschriften über die Zulässigkeit von einzelnen Bestandteilen der Planvorhaben knüpfen an nicht genauer beschriebene öffentliche oder Gemeinwohlinteressen an.
1.3 Gebunden an diese Rechtslage wurde während der vergangenen Jahrzehnte ein breiter Fächer konkreter Planvorhaben mit großer Bedeutung vor allem für die verkehrliche und damit für die wirtschaftliche Infrastruktur Deutschlands durchgeführt. Beispiele sind der Ausbau des Flughafens Rhein/Main, der Neubau der Flughäfen München und Berlin-Süd, die Umgestaltung des Stuttgarter Hauptbahnhofs, der Ausbau des Rhein-Main-Donau-Kanals, die Errichtung mehrerer Kernkraftwerke und Schnellbahn-Bauvorhaben. Die Vorhaben waren und sind oft politisch aber auch rechtlich stark umstritten. Anhand dieser Vorhaben entwickelte sich eine entsprechend umfangreiche und differenzierte Verwaltungspraxis und Rechtsprechung. Die allgemeine Formulierung der angewendeten Rechtsgrundlagen hat eine Breite und Tiefe und damit einen Umfang der Begründungen der Planfeststellungsbeschlüsse und der Gerichtsurteile zur Folge, die denen wissenschaftlicher Abhandlungen zumindest nahekommen. Wissenschaft und Interessenten nahmen umfangreich Anteil und trugen ähnliche Abhandlungen bei. Zwar kam keine umfassende fachübergreifende Darstellung des Planfeststellungsrechts zustande, doch entstanden ganze Bibliotheken aus Urteilsbegründungen und Fachliteratur.

Die Ausrichtung der Planung durch den Vorhabenträger unter Beteiligung der ausführenden Unternehmen auf die Rechtsprechung, die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Vorhaben durch die zuständigen Verwaltungträger, die Vorbereitung der Rechtsschutzsuche durch Betroffene und schließlich die gerichtliche Prüfung erfordern dementsprechend einen großen Aufwand an Zeit, Energie und Geld. Deutschland wird für erhebliche Zeiträume am Genuss der Vorteile von Großvorhaben hindert und mit beträchtlichen zusätzlichen Kosten der einzelnen Vorhaben und ihrer Nutzung sondern auch mit volkswirtschaftlicher Kosten belastet. Die Größenordnung dieses Aufwandes und dieser Nachteile geht nicht auf die geltenden präzisen rechtlichen Anforderungen insbesondere des Sicherheits-, Gesundheits oder Immissionsschutzrechts zurück sondern auf Versuche der Compliance mit dem geschilderten Ergebnis der Verwaltungs- und Rechtsprechungspraxis. Die damit verbundenen Nachteile und Aufwendungen sind häufig Gegenstand einer breiten, auch heftigen Kritik geworden. .
2Vortrag Dr. Allesch.

Am 19.7.2016 hielt der Vizepräsident des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs Dr. E. Allesch einen Vortrag vor der Münchner Juristischen Gesellschaft über Rechtsprobleme der Planfeststellung von Großvorhaben, der sich auf seine langjährige richterliche Beschäftigung mit solchen Vorhaben und Planfeststellungen stützte. Der Autor dieser Seite hat in einem Brief an Herrn Dr. Allesch vom 20. Juli 2016 dazu aus anwaltlicher Sicht folgendes beigetragen:

"Ihrem gründlich und umfassend erhellenden Vortrag vom 19.7.2016 vor der Münchner Juristischen Gesellschaft über planfeststellungsrechtliche Großvorhaben bin ich mit großem Interesse gefolgt, zumal ich bei einigen älteren Planvorhaben (Eisenbahn-Fernstrecken, Rangierbahnhof München) anwaltlich beteiligt war (vgl. u.a. auch meine kleine Sammlung „Eisenbahn- Planfeststellung", Band 84 der Schriftenreihe "Verkehr und Technik", Erich Schmidt Verlag, Bielefeld, 1997).

Ihr Fazit hat sich deutlich ausgesprochen für frühzeitigen intensiven Dialog von Öffentlichkeit, Beteiligten und Betroffenen im Planungsverfahren, dessen gründliche und fachverantwortliche Durchführung durch die Exekutive und für konsequente rasche Durchsetzung des Ergebnisses. Dem ist auch nach meiner Meinung vollkommen zuzustimmen. Aber welche Rolle kann das Recht dabei spielen ? Aus meiner heutigen Distanz drängt sich ein Gesamteindruck auf. Man hat einmal von Bismarck gesagt, er habe komplizierte Knoten geknüpft, um sich mit Bravour daraus zu lösen. So erscheint das Geflecht des Planungsrechts und der gebotenen Planungsprozesse als komplizierter Knoten und die Praxis der Rechtsanwendung als bravouröse Lösung. Beides wirft die Frage des Nutzens auf.

Ich frage mich, welche effektive, breite Berichtigungswirkung auf Planvorhaben von der Rechtsanwendung in Gerichtsverfahren der vergangenen 60 Jahre ausgegangen ist. Welche Unterschiede weisen die realisierten Vorhaben gegenüber den Planfeststellungsbeschlüssen auf ? In welchem Umfang sind Planfeststellungsbeschlüsse in Gerichtsverfahren geändert worden ? Wie sind die Änderungen ex post zu bewerten ? (Es geht ja vielfach um die Bewährung von Prognosen.) Einzelfälle sind bekannt, aber ich kenne dazu keine veröffentlichte, den ganzen Planfeststellungsbereich erfassende Untersuchungen, die im sachlichen Ergebnis vielleicht wichtiger wären als die Bibliotheken von (anderen als zwingenden) Planungsrechtssätzen und Rechtsprechung und Literatur dazu. Ihr Vortrag hat gezeigt, wie sich das (nicht zwingende) Recht im Ergebnis gerichtlicher Verfahren als wenig wirksam erwiesen hat (... pariunt montes et nascitur ... mus) und welchen Aufwand an Arbeit und Zeit und welche unakzeptablen Nachteile das verursacht hat (insbesondere durch Zeitverlust und den damit verbundenen Ausfall der Nutzung des Projekts und durch die Steigerung seiner Kosten). Nur als Beispiel: Planfeststellungsbeschlüsse sind wohl selten am Mangel an Planrechtfertigung oder an Abwägungsmängeln gescheitert, während die Auseinandersetzung damit viel beamtetes und richterliches Bemühen erfordert hat. Und wie oft haben „Heilungen“ zur Planerhaltung lediglich die Begründung berichtigt aber nichts am Vorhaben geändert ?

Der Kern der Problematik ist klar: Planvorhaben entziehen sich rechtlicher Normierung, die auf inhaltliche Bestimmtheit angewiesen ist. Normierung dennoch auf Grund eines Missverständnisses von Rechtsstaatlichkeit zu versuchen, führt zu unbestimmten Rechtsbegriffen (ein Widerspruch in sich) und beides zusammen nebst richterlicher Selbstanforderung zu richterlicher Rechtsetzung (die Gerichte könnten sich ja auch weigern, unbestimmten Normen Wirkung zuzusprechen - im Ergebnis tun sie das manchmal im Wege der erwähnten aufwendigen Entknotung, allerdings um den Preis, dass ihr im Ergebnis positives Votum der Öffentlichkeit als „Rechtfertigung“ des Vorhabens im weitesten Sinne, als erforderlich und geboten erscheint). Die Gerichte sind mit dem eigenen Nachvollzug planerischer Erwägungen und Abwägungen überfordert. Sie haben mit Recht hervorgehoben, dass die Gerichte die tatsächlichen und sicher auch viele bewertende Erwägungen der Verwaltung ihrer Entscheidung zugrunde legen oder ausnahmsweise auf Sachverständigengutachten zurückgreifen müssen, die sie ebenfalls nur beschränkt überprüfen können. Deshalb beschränkt die Rechtsprechung auch die Prüfung von Erforderlichkeit und Ausgewogenheit von Planvorhaben auf äußerste Grenzen. Damit wird ein wesentlicher Teil der ursprünglichen Aufgabe der Justiz ausgeklammert.

Indem sich das Gebinde Gesetz, Verwaltung und Rechtsprechung als vollständige „rechtsstaatliche“ Bewältigung von Planvorhaben darstellt, führt das Ganze zu einer Korruption der Gewaltenteilung sowie zu einer Diskreditierung sowohl des Gesetzes, des Gesetzgebers, des „Rechts“, der Gerichte und des Rechtsstaates, sogar der Verwaltung, soweit sie zu darstellerischen Klimmzügen genötigt wird. Die Kritik ließe sich auf Grundfragen der Verfassung erstrecken (demokratische und - im engeren Sinn der Grundrechtswahrung und des Vorbehalts inhaltlich bestimmter Gesetze - rechtsstaatliche Verantwortlichkeit der Gesetzgebung und Exekutive, auf die Rolle des Verfassungsgerichts und die Durchsetzungsfähigkeit der Staatsgewalt).

Jedenfalls sollte das Planungsrecht auf unbestimmte „Normen“ und Normierungsversuche verzichten. Die Eigenverantwortlichkeit der Exekutive muss nicht nur als Recht sondern als Verantwortung im Sinne wirklicher Gewaltenteilung gestärkt werden. Die gerichtliche Kontrolle von Planvorhaben muss konzentriert werden. Die notwendige Kontrolle der Einhaltung zwingenden Rechts (konkretes Umweltschutzrecht, Enteignungsvoraussetzungen) und der Vorschriften über das von Ihnen hervorgehobene, der Planfeststellung vorangehende Planungsverfahren (einschließlich effektiver Wahrung der Interessen regionaler Selbst-Regierung und -Verwaltung) sollte in ein möglichst frühes Verfahrensstadium verlegt werden. Ihm könnte eine verbindliche verfahrensbegleitende Funktion zugewiesen werden."
3 Zu diesen Anmerkungen nahmen die Professoren Udo Steiner und Reinhard Mussgnug kurz Stellung:

Professor Steiner:

Der Brief greife "vielfältig und reichhaltig die Probleme" auf, "an denen wir in der Welt der Planfestellung leiden. Der Planfestellungsbeschluß zur Main- Donau- Schiffahrtsstraße, den ich vor vielen Jahrzehnten zu verteidigen hatte, umfasste ein paar Dutzend Seiten, heute benötigt man einen LKW, um die Akten von München nach Leipzig zu verbringen. Jemand sollte mal die Entwicklungsgeschichte des Planfestellungsrechts im Nachkriegsdeutschland aufarbeiten."

Professor Mussgnug:

Was der Brief zu Herrn Alleschs Vortrag sage, "liefert Stoff für eine Doktorarbeit. Es wäre dringend an der Zeit, die Fragen, die Sie an die Rechtsprechung zum Planungsrecht stellen, gründlich und kritisch zu klären. Schade, daß ich aus dem Promotionsgeschäft ausgeschieden bin. Vor 10 Jahren hätte ich mich sofort auf die Suche nach einem geeigneten Doktoranden begeben.

Ihre Bedenken gegen die Übernahme der Planungshoheit durch die Justiz teile ich uneingeschränkt. Mit der permanenten Verdichtung der „Kontrolldichte“ haben die Verwaltungsgerichte die wichtige Grenze zwischen der ihnen zugewiesenen Rechtskontrolle und der ihnen verwehrten politischen Kontrolle der Verwaltung geschleift. Was nach dem für die Politik gültigen Mehrheitsprinzip zu entscheiden wäre, entscheiden sie rechtlich, obwohl das Recht ihnen die erforderlichen Normen vorenthält. Der Gesetzgeber unterstützt das mit seiner Vorliebe für vage Generalklauseln. Mit diesen Generalklauseln erzeugt er nur den Anschein einer rechtlichen Bindung. In Wahrheit schiebt er der Justiz zu, was er von Verfassungs wegen der Verwaltung überlassen sollte. Der Gesetzgeber vergißt, daß das Ermessenshandeln nicht nur der gerichtlichen, sondern auch der parlamentarischen Kontrolle unterliegt, und daß die Demokratie Not leidet, wenn die Justiz den Parlamenten und Gemeinderäten die Kontrolle des politischen Agierens der Exekutive abschneidet.

Mir ist aus meiner Berliner Zeit noch in lebhafter Erinnerung, wie sich der Innensenator über eine einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts gefreut hat, die ihm das Einschreiten gegen ein widerwärtiges Transparent am Hauptgebäude der TU untersagt hat. Der Senator stand unter dem Druck des Abgeordnetenhauses, das diesen Schandfleck beseitigt sehen wollte. Er hatte auch eine entsprechende Polizeiverfügung erlassen. Aber deren Vollzug hat das vom TU-Präsidenten angerufene VG gestoppt mit der Begründung, er sei unverhältnismäßig, weil die linken Studenten das Transparent verteidigen würden, und weil eine Straßenschlacht drohe, die besser vermieden werde. Damit war der Senator fein raus: Was er dem Willen des Abgeordnetenhauses zufolge hätte tun müssen, aber nicht hat tun wollen, hat ihm das VG verboten, und dem Abgeordnetenhaus blieb nur noch übrig, sich zu wundern.

Die Welt bliebe in besserer Ordnung, wenn der Gesetzgeber das bedächte und sich daran erinnerte, daß das Verwaltungsermessen gerade in der Demokratie eine gewichtige Funktion erfüllt, der er mit seinen in aller Regel inhaltsleeren „Normen“ den Boden entzieht."

Vizeprsident Dr. Allesch antwortete auf den an ihn gerichteten Brief:

Der Gedanke, Rechtsschutz aufgespalten in frühen Planungsstadien eintreten zu lassen, werde immer wieder vertreten. Das begründe aber die Gefahr der Verzettelung und der Verringerung der Effektivität. Jedenfalls sei aber effektiver Rechtsschutz unerlässlich. Das Planungsrecht könne kaum auf 'unbestimmte Normen' verzichten, denn dann gäbe es wohl keine Planung mehr, und letztlich würde damit die Gewaltenteilung gefährdet.
4Anmerkungen.
4.1 Der Gedankenaustausch läßt den Kern des Problems erkennen: Interessen des Allgemeinwohls an der zweckmäßigen und kostengünstigen Gestaltung der Planvorhaben, an ihrer zügigen Planung und alsbaldigen Realisierung treffen auf Hindernissse in Gestalt von Anforderungen weitgehender rechtlicher Durchdringung der Planung von Großvorhaben. Fehlt es an Planungskompetenz, wie im Fall des Berliner Flughafenneubaus, oder fehlt es an Ordnungskompetenz oder ist der Exekutive fehler- oder mangelhafte Interessenverfolgung vorzuwerfen, sind die Ursachen und Abhilfen im Bereich der Exekutive und ihrer politischen Verantwortung zu suchen. Für Privatvorhaben gelten Sanktionen des marktwirtschaftlichen Systems. Rechtlicher Diskussion bedürfen die rechtlichen Anforderungen.

Es sind nicht die präzisen normativen Einzel-Anforderungen der Sicherheit und Ordnung, der Gesundheit, des Umweltschutzes, wie sie für Bestandteile von Planvorhaben gelten, deren Bewältigung die kritische Belastung der Planfeststellung und damit der Planung ausmacht. Sie werden von den Vorhabenträgern und Fachbehörden routiniert abgearbeitet. Der große Energie- und Zeitaufwand für Planer, Verwaltungsbehörden und Gerichte, der für die Schwierigkeiten und Verzögerungen der Planfeststellung und ihrer gerichtlichen Prüfung verantwortlich ist, geht auf die planungsrechtlichen Anforderungen der Bedürfnisprüfung und des Abwägungsgebots sowie die Anforderungen rechtlicher Durchdringung der Spielräume zurück, die auch in einigen der erwähnten Einzel- und Fachvorschriften enthalten sind.
4.2 Das Problem liegt im Fehlen klarer normativer Vorgaben, die unmittelbar oder mit Hilfe von Auslegung eine einfache Subsumtion des Einzelfalls ermöglichen, sowie darin, dass die gerichtliche Kontrolle nicht an den Grenzen der Auslegung endet sondern den ungeregelten Bereich erfasst. Hier handelt es sich nicht um die Anwendung von der gesetzgebenden Gewalt geschaffener Normen sondern entweder um Rechtsschöpfung des jeweils entscheidenden Gerichts für den zur Entscheidung anstehenden Einzelfall oder um Anwendung von Einzelfall-Rechtsschöpfungen anderer Gerichte mit der Wirkung ihrer Transformation zur Rechtsnorm. Nicht anders liegt es bei der gerichtlichen "Anwendung" ihrerseits unbestimmter Rechtsprinzipien oder Verfassungsnormen wie etwa von Grundrechten, soweit es sich nicht um deren "justiziablen" Kernbereich handelt. Würde die richterliche Kontrolle an den Grenzen der Auslegung Halt machen, wäre die Entscheidungsreife des gerichtlichen Kontrollverfahrens einfacher und rascher erreicht. Vorhabenträger und Exekutive brauchten sich nicht auf weitergehende Kontrolle einzurichten. Entscheidende Einsparung von Energie und Zeit auf allen Planungs- und Kotrollebenen wäre die Folge.
4.3 Eine verbreitete Rechtsauffassung, die eine Ausdehung gerichtlicher Kontrolle zur Folge haben muss, entnimmt der verfassungsrechtlichen Qualifizierung Deutschlands als Rechtsstaat, dass für jeden möglichen Konflikt, und jedenfalls für alle möglichen Konflikte zwischen staatlichen und privaten Interessen eine rechtliche Lösung bereitliegen muss. Unterstützung sucht dise Auffassung in Art. 20 Abs. 3 GG, wonach alle Staatsgewalt nicht nur an das Gesetz sondern auch an das "Recht" gebunden ist. Da unmöglich alle möglichen Konflikte durch Gesetz gelöst werden können, kann nur rechtsschöpferische Rechtsprecchung dieser Auffassung vom Rechtsstaat entsprechen. Für die Ableitung einer derart weitgehende Abweichung von dem in derselben Verfassungsnorm verankerten Grundsatz der Gewaltenteilung bietet die Formulierung keine ausreichende Grundlage, zumal sie sich gerade im Sinne der Gewaltenteilung einfach dahingehend verstehen lässt, dass Recht nicht nur aus generellen Normen sondern auch aus Entscheidungen besteht, deren Wirkung sich auf den Einzelfall beschränkt.
4.4 Ein anderes Motiv für rechtsschöpferische Betätigung der Gerichte geht auf die Beobachtung zurück, dass der deutsche Gesetzgeber tatsächlich versäumt hat, dringend lösungsbedürftige und der Lösung durch Gesetz und Gesetzesanwendung durchaus zugängliche Konflikte durch präzise generelle Entscheidung zu lösen. In den Gesetzen finden sich Belege für dieses Versäumis in Gestalt sogenannter Formelkompromisse, die eine Entscheidung vortäuschen, bei näherem Hinsehen jedoch entgegengesetzte Deutungen zulassen. So verhält es sich bei gesetzlichen Verweisungen auf mehr oder weniger ungenau benannte öffentliche Interessen. Rechtsvorschriften sind solche Formeln schon insoweit nicht, als sie es nicht ermöglichen, das Ergebnis ihrer Anwendung auf den Einzelfall mit einiger Sicherheit vorherzusehen. Denn Recht, das diesen Namen verdient, setzt diese Qualität bereits begrifflich voraus. Der Ausdruck "unbestimmter Rechtsbegriff" beinhaltet einen Widerspruch in sich. Zwar mögen extreme Verfehlungen ihres Sinngehalts einhellige Einordnung als Verstoß erwarten lassen und insoweit Rechtsqualität entfalten können. Doch sind solche Extremfälle höchst selten und ihre Feststellung fordert keinen nennenswerten Aufwand an Zeit oder Energie. Solche den verfassungsrechtlichen Forderung der Gewaltenteilung direkt widersprechende Gesetzgebungsakte gehen oft nachweislich auf die Scheu zurück, gegensätzliche Auffassungen einer Mehrheitsentscheidung zuzuführen, und auf die Neigung, die Entscheidung den rechtsschöpferisch geneigten Gerichten zu überlassen.
4.5 Der Gesetzgeber hat bereits versucht, die richterliche Kontrolle von Planfeststellungsbeschlüssen zu beschränken, nämlich durch die Anordnung des § 75 Abs. 1a VwVfG, wonach Mängel bei der Abwägung der von dem Vorhaben berührten öffentlichen und privaten Belange nur erheblich sind, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind, und auch erhebliche Mängel bei der Abwägung oder eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften führen danach in einem Rechtsmittelverfahren nur dann zur Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses oder der Plangenehmigung, wenn sie nicht durch Planergänzung oder durch ein ergänzendes Verfahren behoben werden können. Die Verweisung auf Plan- oder Verfahrens- Ergänzungen ist geeignet, Nachteile durch gerichtliche Kontrolle der Planfestsstellung sinnvoll und wirksam zu beschränken. Der Versuch einer Entschärfung des Abwägungsgebots verspricht dagegen wenig Abhilfe, weil er nichts an der Folge des Gebots ändert, Abwägungsmängel zunächst festzustellen um dann ihre Erheblichkeit wiederum an Hand der unbestmmten Kriterien "erheblich", "offensichtlich" und "Einfluss" womöglich rechtsschöpferisch festzustellen.
5Abhilfevorschlag: Rücknahme richterlicher Rechtsschöpfung.
5.1 Soweit eine Konzentration und Koordination vorbehaltener Entscheidungen der öffentlichen Verwaltung über die Rechtmäßigkeit eines Planvorhabens oder seiner Komponenten im Interesse sowohl der Planvorhaben als auch im Verwaltungsinteresse erforderlich ist, ist sie durch Vorhaltung von Planfeststellungsverfahren durch die eingangs zitierten Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze gewährleistet. Sie gewährleisten auch die Anhörung der Beteiligten und Betroffenen in einem frühen Stadium des Planungsverfahrens. Zur Abhilfe der Nachteile solcher Verfahren in Form einer Verzögerung der Vorhaben und eines überflüssigen Aufwandes an Energie und Zeit bei den Vorhabenträgern, Verwaltungsbehörden und Gerichten bedarf es jedoch einer Änderung der Rechtsprecchung im Sinne einer Beschränkung gerichtlicher Überprüfung, Verhinderung oder Gestaltung von Planvorhaben auf die Anwendung präziser Anordnungen durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes. Allgemeine Bedürfnisse oder Interessen oder Belange oder ihr Fehlen oder ihr unterschiedliches Gewicht oder ihre Abwägung nach Maßgabe dieses Gewichts können auf Grund einer solchen Zurücknahme nicht mehrr zur Aufhebung von Planfestellungen führen.
5.2 Zwar können Vorschriften das geltende Recht nicht für jeden Einzelfall mit logischer Eindeutigkeit festlegen. Zur Anwendung auf den Einzelfall bedarf es ihrer Auslegung. Sie ist ureigene Kompetenz der Gerichte. Der Kreis von Deutungs-Alternativen, die als Auslegungsergebnisse gelten können, ist aber auf solche zu beschränken, mit denen der durchschnittliche Adressat einer Rechtsvorschrift im Einzelfall rechnen muss und kann. Was darüber hinausgeht ist richterliche Rechtsschöpfung und nicht Auslegung. Sie beeinträchtigt die Rechtssicherheit, von der Vertrauen in Recht und Staat und sowohl Gemein- wie Einzelwohl abhängen. Die Abgrenzung von Auslegung und Rechtsschöpfung mag fließend sein. Das normale Sprachverständnis des Durchschnittsbürgers ist aber ein geeignetes, der Umfang der erforderlichen Begründung ein handgreifliches Kriterium. Die wachsende Komplexität der regelungsbedürftigen Lebenssachverhalte oder der Benennung der Art und Weise ihrer Bewältigung gestattet keine Aufweichung des Auslegungsbegriffs, sondern stellt erhöhte Forderungen an die im Rechtsstaat dem Gesetzgeber obliegende Rechtssetzung.
5.3 Die Rechtspraxis, der Vorschlag einer Rücknahme der richterlichen Rechtsschöpfung und der Wortlaut des Grundgesetzes werfen die Frage auf, ob die Rücknahme verfassungsrechtlich sogar geboten ist. Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG wird alle Staatsgewalt durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Nach Absatz 3 sind die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden. Aus der Gesetzesbindung könnte geschlossen werden, dass Gerichte Grenzen der Auslegung nicht überschreiten dürfen. Der Zusatz „und Recht“ zur Anordnung der Gesetzesbindung zwingt nicht zur Annahme einer Ermächtigung der Gerichte zur Rechtsetzung, sondern kann auf die Rechtsschöpfung durch Urteil im Einzelfall bezogen werden. Der Formel wird aber auch eine Ermächtigung der Gerichte zu ergänzender Rechtsschöpfung oder Anwendung allgemeiner Prinzipien entnommen. Sollte der Bezugnahme des Art. 28 GG auf Rechtsstaatlichkeit der Bundesrepublik zusätzlicher Normgehalt zukommen, würde er einer Rechtsschöpfung durch Gerichte kaum entgegengehalten werden können, wie man etwa England die Qualität als Rechtsstaat nicht deshalb versagen kann, weil dort gerichtliche Rechtsschöpfung verbreitet, wenn nicht die Regel ist. Kann die Rechtsschöpfungsbefugnis der Gerichte nicht schon dem Wortlaut des Grundgesetzes entnommen werden, so könnte sie jedenfalls als Ergebnis einer Verfassungswandlung im Wege der Akzeptanz dieser Befugnis in der deutschen, bald nach Inkrafttreten des Grundgesetzes einsetzenden, vom Bundesverfassungsgericht angeführten Rechtspraxis entnommen werden.

Keinem guten Zweck dient es, die rechtsschöpferische Bedeutung von Rechtsprechung dadurch zu verschleiern, dass sie als Auslegung ausgegeben oder als "Rechtsfortbildung" bezeichnet wird. Damit wird lediglich die Auseinandersetzung mit den Vor- und Nachteilen einer Modifikation einer strengen Gewaltenteilung umgangen.
5.4 Die deutsche Verfassung steht aber auch einer rechtsschöpferischen Enthaltsamkeit der Rechtsprechung nicht entgegen. Es wäre andererseits wenig realistisch, an die Möglichkeit einer entsprechenden Beschränkung durch förmliche Verfassungsänderung zu denken. Rechtsschöpferische Enthaltsamkeit hängt daher davon ab, ob die Gerichte von ihrer Vorzugswürdigkeit überzeugt werden können (vgl. meinen Beitrag „Judex legibus solutus ?“ in BayVBl. 2015 S. 481-484).

Gerichte werden umso eher geneigt sein, auf rechtsschöpferisches Einschreiten zu verzichten, je vollständiger der Gesetzgeber seine Aufgabe wahrnimmt, klare Vorgaben für Konfliktlösungen zu normieren, und je überzeugender die Exekutive ihre Aufgabe erfüllt. Die Gerichte können auf eine Vervollkommnung der Gesetzgebung und Exekutive hinwirken, indem sie ihre Ersatznormierung auf die Konflikte beschränken, deren obrigkeitliche Lösung unabweisbar erforderlich ist. Soweit sie auf Rechtsschöpfung verzichten, gilt freie Entfaltung für Planvorhaben. Das entspricht durchaus dem rechtsstaatlichen Verteilungsprinzip und einer demokratischen Verfassung, wonach Freiheit gilt, solange sie nicht durch präzise Gesetze oder auf Grund präziser gesetzlicher Ermächtigung eingeschränkt wird. Versäumt der Gesetzgeber erforderliche Normierungen und springen die Gerichte nicht ein, so wird der Gesetzgeber in einer wohlfunktionierenden Demokratie durch einen besseren ersetzt. Gerichtliche Ersatzvornahme durchkreuzt den demokratischen Prozess und kann zur Frustration von Know-how und Initiative der Exekutive führen. Andererseits liegt es beim Gesetzgeber und mithin beim demokratischen Wähler, durch präzise Entscheidungen richterlicher Rechtsetzung den Boden zu entziehen.
6Abhifevorschlag: Planungsbegleitende Vorbescheide und Verfahrenskontrolle.

Unabhängig von richterlicher Rechtsschöpfung oder ihrer Rücknahme besteht eine Möglichkeit zur Verringerrung der nachteiligen Begleiterscheinungen gerichtlicher Kontrolle von Planfeststellungsbeschlüssen in folgendem: Soweit einem Planvorhaben fachgesetzliche Beschränkungen der Zulässigkeit ihrer einzelnen Komponenten entgegenstehen, ist ein Beitrag zur Abhilfe denkbar durch Einführung bestandskraftfähiger Vorbescheide (nach dem Vorbild des Bauaufsichtsrechts) über die Geltung solcher Beschränkungen für bestimmte Vorhabenbestandteile. Die Rechtmäßigkeit von Planteilen, die bereits bestandskräftig feststeht, wären nicht mehr Gegenstand richterlicher Kontrolle einer Planfeststellung.

Mit Rücksicht auf die Dauer der Planfeststellungs- und Kontrollverfahren bei Verwaltung und Gerichten könnte es der Beschleunigung dienen, für solche Verfahren verfahrensbegleitende Verfahrensrechtskontrolle in Abweichung von § 44a VwGO zuzulassen.




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