Genehmigung und Ausschreibung von Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs * Licensing and Public Contracting of Public Transport Services

1	Der Zugang zum Gewerbe mit Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) ist in der Regel von der Gewährung staatlicher Kostendeckungsbeiträge in jedem Einzelfall abhängig, weil die flächendeckende Gewährung solcher Beiträge eine Konkurrenz ohne Beteiligung daran unmöglich macht. Damit unterliegt die Versagung staatlicher Kostendeckungsbeiträge im Einzelfall den grundrechtlichen Anforderungen des Art. 12 GG. Sie bedarf der Grundlage in einem inhaltlich bestimmten Gesetz und der Rechtfertigung durch ein übergeordnetes Interesse des Gemeinwohls. Seit dem Inkrafttreten der VO (EG) 1370/2007 am 3.12.2009 sind solche Kostendeckungsbeiträge grundsätzlich nur noch im Rahmen öffentlicher Dienstleistungsaufträge zulässig. Durch die damit verbundene Verweisung auf das Recht öffentlicher Aufträge und die dort enthaltene Voraussetzung eines bestimmten Vergabeverfahrens ist zwar die Zurücksetzung eines Bewerbers zugunsten eines Konkurrenten mit Bezug auf die ausgeschriebene Leistung gerechtfertigt, soweit nach diesem Recht derjenige Bieter den Zuschlag erhält, der diese Leistung besser und/oder preis- bezw. kostengünstiger erbringt. Dagegen haben Unternehmer nach diesem Recht in der Regel keinen Anspruch auf Vergabe von Aufträgen über Leistungen, die von den Merkmalen der Ausschreibung abweichen. Soweit danach Gewerbefreiheit durch diese Merkmale beschränkt ist, bedürfen diese selbst nach Art. 12 GG der inhaltlichen Bestimmtheit und einer Rechtfertigung durch ein übergeordnetes Interesse des Allgemeinwohls. Denn es steht keineswegs fest, daß die ausgeschriebenen Leistungen im öffentlichen Verkehrsinteresse überhaupt erforderlich sind oder daß von der Ausschreibung abweichende Leistungen diesen Interessen nicht besser entsprechen. Daraus folgt, daß die Verhinderung der Verkehrsleistung eines Unternehmers, die von Ausschreibungsbedingungen abweicht aber kein übergeordnetes Interesse des Gemeinwohls beeinträchtigt, mit der Gewerbefreiheit des Art. 12 GG unvereinbar ist.
2	Nun enthält weder das allgemeine Recht für öffentliche Dienstleistungsaufträge noch die VO 1370 noch das Personenbeförderungsgesetz (PBefG - seit 1.1.2014 gültig in der Fassung vom 14. Dezember 2013) justiziable Maßgaben für die inhaltliche Gestaltung der Ausschreibungen für Leistungen des ÖPNV, die über Einzelthemen wie Tariftreue oder Barrierefreiheit hinausgehen. Wohl aber sind solche Maßgaben in dem im PBefG normierten Recht des für ÖPNV-Leistungen geltenden Genehmigungsvorbehalts enthalten. Dieser Vorbehalt geht als Einschränkung der Gewerbefreiheit der Ausschreibung nicht nur historisch sondern rechtslogisch vor. Auch die Versagung dieser Genehmigung schränkt die Gewerbefreiheit ein und bedarf der Grundlage in einem inhaltlich bestimmten und durch ein überwiegendes Interesse des Gemeinwohls gerechtfertigten Gesetz. Dementsprechend darf die Genehmigung einer ÖPNV-Leistung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PBefG nur versagt werden, wenn ihr ein öffentliches Verkehrsinteresse entgegensteht. Zwar genügt dieses Kriterium nicht den verfassungsrechtlichen Bestimmtheits-Anforderungen an gesetzliche Grundrechtsbeschränkungen, und aureichende zusätzliche Kriterien finden sich auch nicht anderwärts im Recht des ÖPNV. Immerhin hat eine umfangreiche Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte das „öffentliche Verkehrsinteresse“ im Sinne des PBefG erheblich konkretisiert. Sie sieht darin eine verfassungskonforme Auslegung, die den Bestimmtheitsanforderungen genügt.
3	Der Zuschlag für eine öffentliche Dienstleistung des ÖPNV ersetzt nicht die Genehmigung. Er bindet auch ebenso wenig wie die Ausschreibungsbedingungen die Entscheidung der Genehmigungsbehörde, soweit diese ihrerseits an das Grundrecht der Gewerbefreiheit und die verfassungskonforme Auslegung des Gesetzesbegriffs der öffentlichen Verkehrsinteressen gebunden ist. Das ist zwar in der rechtswissenschaftlichen Literatur streitig, ergibt sich aber bereits aus einer nach Auffassung des Verfassers zutreffenden Auslegung des PBefG und der VO 1370 (diese Auffassung wird im Ergebnis von dem 2013 im Beck-Verlag erschienenen Kommentar der u.a. durch ihre jahrzehntelange Arbeit auf dem Gebiet des ÖPNV-Rechts bekannten Rechtsanwälte Sellmann und Zuck geteilt). Einer anderen Auffassung würde das Grundrecht der Gewerbefreiheit entgegenstehen, weil die im PBefG vorbehaltene Genehmigung seinem Geltungsbereich weder durch Europarecht noch durch deutsches Recht wirksam entzogen ist.
4	Das kumulative Nebeneinander des Ausschreibungs- und des Genehmigungsvorbehalts wirft zwar Probleme der Zuständigkeitsabgrenzung zwischen den vor allem gerichtlichen Kontrollinstanzen für öffentliche Aufträge und für Genehmigungen und auch der Bestimmung der für beide geltenden Entscheidungsmaßgaben auf. Diese Probleme dürfen aber nicht zur Verkürzung des Rechtsschutzes der Anbieter von ÖPNV-Leistungen führen, sondern müssen im Sinne des rechtsstaatlichen Gebots effektiven Rechtsschutzes gelöst werden.